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sexta-feira, 11 de maio de 2012

É cabível a liberdade provisória em caso de tráfico de drogas?



Proibição legal da liberdade provisória
A Lei de Drogas (Lei n.° 11.343/2006) proíbe expressamente:
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Inconstitucionalidade desta proibição
Ocorre que o STF, no dia de ontem (10/05/2012) decidiu que esta proibição é INCONSTITUCIONAL.
A decisão foi tomada no julgamento do Habeas Corpus 104339.

Relator
O Relator do Habeas Corpus foi o Min. Gilmar Mendes.

Argumentos
  • A regra prevista no art. 44 da Lei de Drogas é incompatível com inúmeros princípios constitucionais, como o princípio da presunção de inocência e do devido processo legal.
  • Ao afastar a concessão de liberdade provisória de forma genérica, a norma retira do juiz a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade ou não da prisão cautelar.
  • Este art. 44, ao proibir a liberdade provisória, representa uma antecipação de pena, o que é vedado pela CF.
  • A referida proibição estabelece um tipo de regime de prisão preventiva obrigatória, na medida em que torna a prisão a regra e a liberdade a exceção. A CF/88, ao contrário, prevê que a liberdade é a regra e a necessidade da prisão precisa ser devidamente fundamentada.
  • Cabe ao magistrado e, não ao legislador, verificar se se configuram ou não, em cada caso, hipóteses que justifiquem a prisão cautelar.
A Constituição Federal veda a concessão de fiança para o tráfico de drogas
Art. 5º (...)

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
Ao estabelecer que o tráfico de drogas é inafiançável (art. 5º, XLIII), isso não significa que a CF proibiu também a concessão de liberdade provisória?
NÃO. De acordo com o Min. Dias Toffoli, a impossibilidade de pagar fiança em determinado caso não impede a concessão de liberdade provisória, pois são institutos diferentes.
Esta distinção está prevista, inclusive, na própria CF, em seu art. 5º, LXVI (ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança). Conforme se observa pela redação deste inciso LXVI, existe liberdade provisória com fiança e liberdade provisória sem fiança.
O que a CF vedou para o tráfico de drogas foi a fiança e não a liberdade provisória.
Assim, no caso de tráfico de drogas:
  • É proibida a concessão de liberdade provisória com fiança.
  • É permitida, entretanto, a concessão de liberdade provisória sem fiança.
Conclusões
Desse modo, sendo inconstitucional a proibição do art. 44, da Lei n.° 11.343/2006, o pedido de liberdade provisória no caso de acusados por crimes relacionados à Lei de Drogas deve ser analisado pelo juiz, da mesma forma como os demais delitos.

Pessoa presa por tráfico de drogas formula pedido de liberdade provisória. O que o juiz deverá analisar?
  • Se estiverem presentes os requisitos do art. 312 do CPP, a prisão cautelar é devida e o pedido de liberdade provisória deve ser negado.
  • Se não estiverem presentes os requisitos do art. 312 do CPP, a prisão cautelar é inconstitucional e o juiz deve conceder a liberdade provisória.
O juiz não pode mais, como era comum ser feito, não conhecer do pedido de liberdade provisória ou negá-lo com a simples alegação de que havia proibição legal. 

Como deve ser lido o art. 44 da Lei de Drogas com base na jurisprudência do STF:
Art. 44.  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Quem votou pela inconstitucionalidade da proibição de liberdade provisória
Min. Gilmar Mendes
Min. Dias Toffoli
Min. Rosa Weber
Min. Ricardo Lewandowski
Min. Cezar Peluso
Min. Celso de Mello
Min. Ayres Britto.

Quem votou pela constitucionalidade da proibição da liberdade provisória
Min. Luiz Fux
Min. Marco Aurélio
Min. Joaquim Barbosa

Abstrativização do controle concreto
A decisão do STF reconhecendo a inconstitucionalidade do artigo foi tomada em sede de controle difuso.

Controle concentrado
Controle difuso
Realizado pelo STF, de forma abstrata, nas hipóteses em que lei ou ato normativo violar a CF/88.
Realizado por qualquer juiz ou Tribunal, em um caso concreto.
Efeitos (regra geral):
Ex tunc
Erga omnes
Vinculante
Efeitos (regra geral):
Ex tunc
Inter partes
Não vinculante

Desse modo, em regra, a declaração de inconstitucionalidade no controle difuso produz efeitos inter partes e não vinculante.

Contudo, em razão da importância desta decisão, é muito provável que se reacenda a discussão quanto à “teoria da abstrativização do controle difuso”.

Em uma explicação bem simples, esta teoria preconiza que se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que em controle difuso, essa decisão terá os mesmos efeitos do controle concentrado, ou seja, efeitos erga omnes e vinculante.

No STF, um adepto conhecido desta teoria é o Min. Gilmar Mendes.

Caso esta teoria prevaleça, se um juiz criminal de Itabuna (BA), por exemplo, continuar decidindo que não cabe liberdade provisória por tráfico de drogas, afirmando que o art. 44 da Lei n.° 11.343/2006 é constitucional, seria possível que o réu formulasse uma reclamação diretamente ao STF considerando que a autoridade de sua decisão estaria sendo desrespeitada.

Para evitar tais discussões, o ideal seria que o Supremo editasse uma Súmula Vinculante tratando sobre o tema.

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