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sexta-feira, 7 de setembro de 2012

Candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação?



Conforme já é de conhecimento geral, tanto o STF como o STJ tem entendimento atual no sentido de que, se a pessoa for aprovada em concurso público, dentro do número de vagas, terá direito subjetivo de ser nomeada (STF. Pleno. RE 598099, Min. Gilmar Mendes).

Por outro lado, o indivíduo que for aprovado no concurso fora do número de vagas possui, em regra, mera expectativa de direitos.

Aprovado dentro do número de vagas
Direito subjetivo (direito líquido e certo)
Aprovado fora do número de vagas
Mera expectativa de direito (como regra geral)

Cada vez mais, no entanto, são proferidas decisões reconhecendo, em casos concretos, direito subjetivo  à nomeação para candidatos aprovados fora do número de vagas.

Como esse assunto é do interesse direto de muitos de vocês, resolvemos trazer os principais entendimentos válidos sobre o tema segundo a jurisprudência atual:

1) O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação no prazo de validade do certame. A Administração Pública tem a discricionariedade de identificar a melhor oportunidade ou conveniência para realizar as nomeações durante o período de validade do concurso. O que ela não pode fazer é deixar de nomear o candidato aprovado dentro do número de vagas.

2) O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação.

3) O candidato aprovado fora do número de vagas, em princípio, não tem direito subjetivo à nomeação, mesmo que surjam ou sejam criadas vagas durante o prazo de validade do concurso. Assim, o fato de terem sido criados novos cargos enquanto ainda vigente o concurso não obriga, por si só, a Administração a nomear o candidato aprovado fora do número de vagas.

4) O candidato aprovado fora do número de vagas do edital adquire direito subjetivo à nomeação caso consiga comprovar que:
a) surgiram novas vagas durante o prazo de validade do concurso público; e
b) existe interesse da Administração Pública em preencher essas vagas.

5) De igual modo, a Administração não está obrigada a prorrogar o prazo de validade dos concursos públicos. Trata-se de ato discricionário, submetido ao juízo de oportunidade e conveniência; porém, se novos cargos vêm a ser criados, durante tal prazo de validade, mostra-se de todo recomendável que se proceda a essa prorrogação.

6) A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Conclusão:
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, em princípio, não tem direito subjetivo à nomeação. No entanto, caso surjam novas vagas e o concurso ainda esteja no prazo de validade, esses candidatos adquirem direito subjetivo de serem nomeados desde que fique comprovado que há interesse público na nomeação.

Essa comprovação pode ser feita de diversas formas, como, por exemplo:
a) quando há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, com preterição dos aprovados (STJ RMS 34.319-MA);
b) quando a Administração está utilizando servidores requisitados de outros órgãos para desempenharem as funções dos candidatos aprovados (STF RE 581.113/SC);
c) quando logo após (seis meses) o término de validade do concurso, a Administração realiza novo certame para os mesmos cargos dos aprovados que não foram chamados, sendo que havia vagas abertas mesmo antes do concurso expirar (STJ RMS 27.389-PB).

Dessa feita, caso haja vagas disponíveis e a Administração decida pela não nomeação dos candidatos, ela deverá motivar esse ato.

Não serve como motivação o simples argumento de que tais candidatos ficaram mal posicionados no concurso, considerando que, segundo já decidiu o STJ, do primeiro ao último aprovado, todos foram considerados aptos pela Administração (STJ RMS 27.389-PB).

Atenção: trata-se de tema ainda polêmico e que pode sofrer novas alterações em breve. Esse é o panorama na data atual. Caso haja modificações, publicaremos aqui para vocês.

Vejam as ementas de alguns precedentes do STF relacionados com o tema:
Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
(RE 598099, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011/MS)

A Administração não está obrigada a prorrogar o prazo de validade dos concursos públicos; porém, se novos cargos vêm a ser criados, durante tal prazo de validade, mostra-se de todo recomendável que se proceda a essa prorrogação.
(RE 581113, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 05/04/2011)

Precedentes do STJ:
Primeira Seção (1ª e 2ª Turmas)
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la, o que não ocorreu no caso dos autos. (...)
(MS 17.147/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 27/06/2012)

Primeira Turma
O candidato aprovado em concurso publico fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação. Com isso, compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições. (...)
(RMS 33.875/MT, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 19/06/2012)

Segunda Turma
1. A mera criação de novos cargos enquanto ainda vigente o concurso não garante, por si só, o direito do candidato aprovado, mas não classificado dentre as vagas ofertadas, à nomeação. Tampouco obriga, a princípio, a administração a prorrogar o prazo de validade do concurso, ato discricionário, submetido ao juízo de oportunidade e conveniência administrativas.
2. No entanto, em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal decidiu, com relação aos cargos criados pela Lei nº 10.842/2004, que "na hipótese de haver novas vagas, prestes a serem preenchidas, e razoável número de aprovados em concurso ainda em vigor quando da edição da Lei que criou essas novas vagas, não são justificativas bastantes para o indeferimento da prorrogação da validade de certame público por razões de política administrativa interna do Tribunal Regional Eleitoral que realizou o concurso" (RE 581113/SC, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 31/05/2011).
3. Não obstante o Tribunal Superior Eleitoral tenha determinado o aproveitamento dos novos cargos pelos candidatos habilitados em concurso público, realizado ou em andamento na data de publicação da Lei n.º 10.842/2004 (art. 2º da Resolução nº 21.832/2004), a Administração manteve-se inerte, deixando de nomear os candidatos aprovados para, assim que exaurido o prazo de validade, realizar novo procedimento para o mesmo fim.
4. Afasta-se excepcionalmente a discricionariedade da Administração quanto à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas previstas no edital, considerando que a edição da Lei n.º 10.842/2004 teve um propósito específico, qual seja, a regularização do quadro de pessoal da Justiça Eleitoral, com a maior brevidade possível.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1263916/PR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 14/08/2012)

O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. (...)
(AgRg no RMS 36.831/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/05/2012)

Sexta Turma
1. Os aprovados em concurso público têm apenas expectativa de direito, em virtude da discricionariedade administrativa, submetendo a nomeação dos candidatos ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração, e não viola, destarte, os princípios da isonomia e legalidade. Não há, portanto, qualquer direito líquido e certo aos demais candidatos que, fora das vagas indicadas no edital, seguiram como suplentes na ordem de classificação do certame.
2. Não restaram comprovadas as hipóteses excepcionais como, por exemplo, quando ocorre preterição na ordem de classificação dos candidatos, criação de novos concursos enquanto vigente o anterior, ou na hipótese de contratação de servidores precários para mesmas funções do cargo em que o concurso esteja em andamento.
3. Ainda que novas vagas surjam no período de validade do concurso, - por criação de lei, ou mesmo por força de vacância -, o seu preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. (...)
(AgRg no RMS 21.362/SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Sexta Turma, julgado em 10/04/2012)

A prática de ato, pela Administração, que evidencie a necessidade de preenchimento de cargos vagos gera direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados em concurso público inicialmente além do número de vagas ofertado pelo edital do certame.
Na espécie, ao promover a nomeação de candidatos classificados além do número de vagas previsto no certame, bem como ao realizar contratação temporária de professores, a Administração revelou a existência de cargos vagos e a necessidade do serviço, de maneira que a desistência de alguns convocados não poderia ensejar a preterição dos remanescentes. (...)
(REsp 1185379/MG, Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 15/03/2012)

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