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quarta-feira, 26 de junho de 2013

O art. 19-A da Lei 8.036/90 não se aplica no caso de contrato temporário declarado nulo


Aos que se preparam para concursos da PGE e PGM, é muito importante atentar para o seguinte tema que será cobrado nas próximas provas das carreiras da advocacia pública:

Contrato de trabalho temporário declarado nulo e inaplicabilidade do art. 19-A da Lei 8.036/90

O art. 37, II, da CF/88 estabelece que, para a pessoa assumir um cargo ou emprego na administração pública, ela precisa, antes, ser aprovada em concurso público:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Caso uma pessoa assuma cargo ou emprego público sem concurso público (fora das hipóteses de nomeação para cargo em comissão), qual será a consequência?
O § 2º do art. 37 determina que:
• o ato de investidura seja declarado nulo; e
• a autoridade responsável pelo ato seja punida, nos termos da lei (ex: improbidade).

João foi contratado, sem concurso, para trabalhar em uma autarquia estadual ocupando um emprego público. Quando mudou a direção dessa autarquia, o novo diretor declarou que esse contrato de trabalho era nulo e dispensou o funcionário.

João procurou a Justiça do Trabalho e ajuizou reclamação trabalhista contra essa autarquia pedindo sua reintegração ao emprego ou, subsidiariamente, o pagamento das verbas trabalhistas que teria direito.

João poderá ser reintegrado ao emprego público?
NÃO, considerando que o contrato de trabalho que tinha com a autarquia era nulo, por violação ao art. 37, II, da CF/88.

João terá direito de receber quais verbas trabalhistas?
Verba
Fundamento
a) O saldo de salário pelo número de horas trabalhadas.
Princípio que veda o enriquecimento sem causa do Poder Público.
Como João trabalhou, tem direito de ser ressarcido por isso.
b) Os valores referentes aos depósitos do FGTS.
Art. 19-A da Lei n.° 8.036/90.

Obs: João não terá direito de receber as demais verbas trabalhistas como 13º salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS acrescido de 40%, adicionais legais etc.

O TST adota esse entendimento?
SIM, está expresso na súmula 363-TST:
Contratação de Servidor Público sem Concurso - Efeitos e Direitos
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Vejamos o que diz o art. 19-A da Lei n.° 8.036/90:
Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

Discussão sobre a constitucionalidade desse art. 19-A:
Diversos Estados-membros queriam que o STF reconhecesse que esse art. 19-A da Lei n.° 8.036/90 seria inconstitucional por violar o art. 37, II e § 2º da CF/88.
Esses Estados afirmavam que, se a CF/88 determinou que o ato de contratar sem concurso seria nulo, não poderia a lei prever a produção de efeitos, como o pagamento do FGTS.

O STF acatou essa tese? O art. 19-A é inconstitucional?
NÃO.  O STF, por maioria, entendeu que o art. 19-A da Lei n.° 8.036/90 não afronta a CF/88.
Segundo o STF, mesmo sendo declarada a nulidade, nos termos do § 2º do art. 37 da CF, este fato jurídico existiu e produziu efeitos residuais.
O STF tem levado em consideração a necessidade de se garantir a fatos nulos, mas existentes juridicamente, os seus efeitos.
Não é possível aplicar, neste caso, a teoria civilista das nulidades, de modo a retroagir todos os efeitos desconstitutivos dessa relação.
Se houver irregularidade na contratação de servidor sem concurso público, o responsável, comprovado dolo ou culpa, deve responder regressivamente, nos termos do art. 37 da CF, de forma que não haja prejuízo para os cofres públicos.
STF. Plenário. RE 596478/RR, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 13.6.2012.

A pergunta que irá ser feita na sua prova é a seguinte:
O art. 19-A da Lei n.° 8.036/90 deve ser aplicado também nas hipóteses em que a pessoa foi contratada temporariamente, nos termos do art. 37, IX da CF/88?
NÃO. Segundo o STJ, não é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho temporário efetuado com a Administração Pública sob o regime de "contratação excepcional" tenha sido declarado nulo em razão da falta de realização de concurso público (1ª Turma. AgRg nos EDcl no AREsp 45.467-MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 5/3/2013).

O art. 19-A da Lei n.° 8.036/90 assegura o depósito do FGTS na conta vinculada apenas ao trabalhador que teve o contrato de trabalho declarado nulo por não haver ingressado no emprego por aprovação em concurso público.  Assim, a obtenção do benefício pressupõe a existência de relação celetista entre o ente público e o trabalhador.

No caso do servidor temporário contratado na forma do art. 37, IX, da CF/88, o regime jurídico a ele aplicável NÃO É o celetista, mas sim o regime jurídico-administrativo.

Os servidores temporários contratados sob o regime do art. 37, IX, não estão vinculados a um cargo ou emprego público, exercendo apenas uma função administrativa.

O vínculo jurídico entre o servidor contratado temporariamente (art. 37, IX) e o Poder Público é um vínculo de cunho administrativo.

A lei municipal ou estadual que regulamente o art. 37, IX não pode estabelecer que o regime a ser aplicado seja o da CLT.

A Justiça competente para julgar qualquer direito relacionado à contratação do servidor nos casos do art. 37, IX, é sempre a Justiça comum, não importando que a lei estadual ou municipal estabeleça o regime da CLT, uma vez que o fez de forma indevida.

Logo, resta claro que o servidor contratado sob a forma do art. 37, IX, da CF/88 não se enquadra na descrição do art. 19-A da Lei n.° 8.036/1990, sendo esta lei aplicável aos casos de pessoas contratadas para ocuparem empregos públicos, de caráter permanente, sem o necessário concurso público. Constatando-se esta situação, tais contratações são anuladas e a pessoa tem direito ao depósito do FGTS.

O servidor admitido sob o regime de contrato temporário (art. 37, IX, da CF/88), repita-se, não se submete a esse regramento.

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