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quarta-feira, 31 de julho de 2013

É válida a previsão no edital do concurso de que os aprovados dentro do número de vagas poderão não ser nomeados?


Direito subjetivo de nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas
Atualmente, é pacífico (e bastante conhecido) o entendimento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas possui direito subjetivo de ser nomeado e empossado no período de validade do certame.

Esta é a posição consolidada do STF e STJ:

(...) Publicado o Edital que rege o concurso público, com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...)
(RE 666092 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 03/04/2012)

(..) A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito líquido e certo à nomeação. (...)
(MS 16.696/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 22/05/2013)

Não há qualquer dúvida quanto a este ponto.

Edital que prevê a possibilidade de não serem preenchidas todas as vagas oferecidas
O entendimento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação é justo e consentâneo com os princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da proteção à confiança.
Contudo, infelizmente, alguns setores da Administração Pública ainda relutam em assegurar este direito. Existe até um projeto de lei tramitando no Congresso Nacional que tem por objetivo tolher esta conquista, trazendo a previsão expressa de que o candidato aprovado teria mera expectativa de direito.

Diante deste panorama, alguns editais de concurso público passaram a trazer a previsão de que a Administração Pública poderia não preencher todas as vagas oferecidas.

Para ilustrar, imagine a seguinte previsão do edital (extraída de um determinado certame):
“O concurso destina-se ao provimento de 21 vagas, podendo ocorrer o preenchimento de número inferior ou superior a estas, de acordo com a disponibilidade orçamentária existente.”

Veja outro exemplo real:
“11.6 A aprovação e a classificação definitiva geram para o candidato apenas a expectativa de direito à nomeação. A PMSP, durante o período de validade do concurso, reserva-se o direito de proceder às convocações dos candidatos aprovados para a escolha de vaga e às nomeações, em número que atenda ao interesse e as necessidades do serviço, de acordo com a disponibilidade orçamentária e os cargos vagos existentes.”

Estas cláusulas editalícias são válidas? Havendo previsão neste sentido, a Administração Pública poderá recusar-se a convocar o candidato aprovado mesmo que dentro do número de vagas?
A 2ª Turma do STJ tem entendido que SIM.

Recentemente, decidiu-se que o candidato aprovado dentro do número de vagas NÃO tem direito líquido e certo à nomeação na hipótese em que o edital preveja a possibilidade dos candidatos aprovados serem convocados em número inferior ao das vagas oferecidas no certame, conforme a disponibilidade orçamentária existente (RMS 35.211-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2/4/2013).

Em outro precedente, ficou assentado que o candidato aprovado em concurso público dentro das vagas previstas, em regra, tem direito líquido e certo à nomeação. No entanto, no caso concreto, o edital condicionava as nomeações à necessidade do serviço, disponibilidade financeira e orçamentária e existência de cargos vagos, não vinculando a Administração à nomeação de número determinado de candidatos. Assim, em tal hipótese, deve prevalecer o estabelecido no instrumento convocatório, em atenção aos princípios da vinculação ao edital e da discricionariedade da Administração Pública (RMS 37249/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 09/04/2013).

Em suma, segundo este entendimento, havendo previsão expressa no edital sobre a possibilidade de nomeação dos aprovados em número inferior das vagas ofertadas no certame, não haveria direito subjetivo dos candidatos classificados, ainda que dentro do número de vagas.

São apenas dois únicos precedentes. No entanto, é preciso ficar atento e torcer para que este entendimento não prevaleça, sob pena de haver um grande retrocesso na proteção aos direitos dos candidatos, considerando que todos os concursos públicos a partir de agora irão trazer esta previsão, fazendo com que, na prática, os pobres candidatos voltem a ter mera expectativa de serem nomeados.

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