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segunda-feira, 25 de agosto de 2014

O prazo prescricional da ação de revisão de aposentadoria de servidor público é de 5 anos



Olá amigos do Dizer o Direito,

Estou correndo atrás dos Informativos atrasados por isso estava meio sumido.

Hoje vamos tratar sobre um assunto bem interessante e que tem tudo para ser bastante exigido no próximo concurso da DPU e nos concursos da Advocacia Pública.

Imagine a seguinte situação:
João, servidor público federal, aposentou-se em 2008. Alguns anos depois, João, orientado por um colega do sindicato, percebeu que o seu tempo de contribuição foi calculado de forma equivocada e que ele deveria ter se aposentado com proventos maiores.

Diante disso, indaga-se: João, agora em 2014, poderá ajuizar uma ação buscando a revisão de sua aposentadoria? Qual é o prazo da ação de revisão de aposentadoria do servidor público?
1ª corrente: SIM
2ª corrente: NÃO
O prazo é decenal (10 anos), com base no art. 103, caput, da Lei n.° 8.213/91.

Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.
O prazo é quinquenal (5 anos), com fulcro no art. 1º do Decreto 20.910/32:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Qual entendimento prevaleceu?
O prazo prescricional é de 5 (cinco) anos com base no art. 1º do Decreto 20.910/32.
Para o STJ, a pretensão de revisão do ato de aposentadoria tem como termo inicial do prazo prescricional a concessão do benefício pela Administração. Após se passarem mais de 5 anos entre a aposentadoria do servidor e o ajuizamento da ação, ocorre a prescrição do fundo de direito.

Principais argumentos:
• O prazo previsto no art. 103 da Lei n.° 8.213/91 é aplicável às aposentadorias concedidas pelo Regime Geral da Previdência Social (RGPS), não se aplicando para os benefícios concedidos nos regimes próprios dos servidores públicos (RPPS).
• A CF/88 estabelece que os requisitos e critérios fixados para o RGPS serão aplicáveis ao regime de previdência dos servidores públicos apenas no que couber (§ 12 do art. 40).
• Em outras palavras, as regras de previdência dos trabalhadores em geral só serão aproveitadas para o a previdência dos servidores públicos de forma subsidiária, ou seja, quando não houver regramento específico sobre determinado tema. Por isso, o constituinte utilizou a expressão “no que couber”.
• No caso do prazo para a ação de revisão, existe uma norma específica que prevê o prazo prescricional de 5 anos para as demandas que envolvem relações de cunho administrativo, tais como as ações propostas pelos servidores públicos contra a Administração Pública. Logo, não se pode dizer que exista lacuna, razão pela qual se afasta a adoção do prazo decenal previsto no art. 103 da Lei n.° 8.213/91.

O prazo é decadencial ou prescricional?
O prazo é prescricional. A ação de revisão da aposentadoria tem como objetivo obrigar a Administração Pública a fazer uma nova aposentadoria e a pagar as parcelas pretéritas. Logo, é uma ação que veicula uma obrigação de fazer e de pagar. O que se está em jogo, portanto, é um direito subjetivo do aposentado, ou seja, um direito que para ser concretizado precisa da atuação de devedor em favor do credor.

PRESCRIÇÃO
DECADÊNCIA
Os prazos prescricionais estão relacionados com as ações prestacionais (direitos subjetivos), isto é, ações condenatórias, executivas lato sensu e mandamentais.
Direito subjetivo é aquele que confere ao titular o poder de exigir do devedor uma prestação de dar, fazer ou não fazer.
Os prazos decadenciais estão relacionados com ações constitutivas (direitos potestativos).
Direito potestativo: é aquele que não depende de uma prestação a ser realizada pela outra parte. Pode ser exercido independentemente da atuação da outra parte. Ex: o advogado tem o direito potestativo de renunciar ao mandato.

Ressalte-se que o art. 103 da Lei n.° 8.213/91 fala em “prazo de decadência”. Se for cobrada a redação literal do dispositivo em uma prova objetiva, pode marcar como correta. No entanto, diversos doutrinadores criticam o legislador nesse ponto e afirmam que se trata de um prazo prescricional (e não decadencial), sendo um equívoco da lei.

Prescrição do “fundo de direito” x prescrição “de trato sucessivo”
Existe uma classificação da prescrição que a divide em:
Prescrição do fundo de direito
(prescrição nuclear)
Prescrição progressiva
(Prescrição de obrigações de trato sucessivo)
Ocorre quando o direito subjetivo é violado por um ato único, começando aí a correr o prazo prescricional que a pessoa lesada tem para exigir do devedor a prestação. Esgotado esse prazo, extingue-se a pretensão e o credor não mais poderá exigir nada do devedor.
Em palavras mais simples, é aquela que atinge a exigibilidade do direito como um todo.
Ex: o devedor combinou de pagar a dívida em uma só vez, no dia fev/2008. Se ele não pagou, iniciou-se o prazo prescricional, que terminou em fevereiro/2013.
Ocorre quando a obrigação do devedor é de trato sucessivo, ou seja, contínua. Em outras palavras, o devedor, periodicamente, deve fornecer aquela prestação ao credor. Toda vez que não o faz, ele viola o direito do credor e este tem a pretensão de exigir o cumprimento.
Em palavras mais simples, é aquela que atinge apenas as parcelas (e não o direito como um todo).
Ex: o devedor combinou de pagar uma indenização ao credor até o fim de sua vida. Essa verba é paga em prestações (fev/2008, fev/2010, fev/2012 etc). Imagine que ele não tenha pago nenhuma. A prescrição quanto à fev/2008 e fev/2010 já ocorreu. Persistes, no entanto, exigíveis a prestação de fev/2012 e as seguintes.

Deve-se chamar atenção para o fato de que o STJ afirmou que, passados os cinco anos haverá a prescrição do próprio fundo de direito.

A Corte entendeu que a aposentadoria do servidor público é concedida por um único ato (ato complexo) e que, a partir dessa concessão inicia-se a pretensão do aposentado de exigir a sua revisão. Superado esse prazo de 5 anos, extingue-se não apenas a pretensão de receber as parcelas em atraso, mas também o próprio “fundo de direito”, ou seja, não há mais como fazer a revisão.

Logo, nesse caso, não se aplica o raciocínio exposto na súmula 85 do STJ:
Súmula 85-STJ: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

Leis estaduais
O tema acima explicado ainda irá gerar muita polêmica e certamente chegará ao STF. Isso porque muitas leis estaduais e municipais, ao tratarem sobre o regime previdenciário de seus servidores, preveem prazos de 10 anos para a revisão das aposentadorias. É o caso, por exemplo, do art. 46-A da Lei Complementar 30/2001, do Estado do Amazonas.
O prazo de prescrição de demandas judiciais é matéria relacionada com direito civil e processual, assuntos cuja competência para legislar é privativa da União (art. 22, I, da CF/88). Logo, essas leis estaduais/municipais são, a meu ver, inconstitucionais por preverem prazos diferentes do Decreto 20.910/32, que foi recepcionado pela CF/88 com status de lei ordinária.

O STJ, mesmo sem adentrar na discussão sobre a constitucionalidade ou não dessas leis regionais/locais, tem aplicado o prazo prescricional de 5 anos também para ações de revisão de aposentadoria de servidores públicos estaduais. Confira esse precedente:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REVISÃO DE APOSENTADORIA. INCLUSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ANTERIOR INSALUBRE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. ART. 1º DO DECRETO 20.910/32.
1. A jurisprudência do STJ reconhece a prescrição do fundo de direito nas ações em que se visam rever ato de aposentadoria para inclusão do tempo de serviço insalubre, quando decorridos mais de cinco anos entre o ato de concessão e o ajuizamento da ação, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/32.
2. Na espécie, o ato que concedeu a aposentadoria da servidora pública estadual foi publicado em 27.8.1998, e a ação somente foi proposta em 2009, após, portanto, o prazo prescricional de cinco anos.
3. Recurso especial provido.
STJ. 2ª Turma. REsp 1254894/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,  julgado em 16/06/2011.

SINTETIZANDO:
Sei que o tema começou a ficar um pouco difícil a partir de determinado momento desta explicação, mas para fins de concurso, a informação que gostaria que vocês guardassem é a seguinte:
O prazo para que o servidor público proponha ação contra a Administração Pública pedindo a revisão do ato de sua aposentadoria é de 5 anos, com base no art. 1º do Decreto 20.910/1932.
Após esse período ocorre a prescrição do próprio fundo de direito.
STJ. 1ª Seção. Pet 9.156-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 28/5/2014 (Info 542).


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