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terça-feira, 2 de setembro de 2014

A teoria do fato consumado NÃO se aplica para candidatos aprovados em concurso público por força de decisão judicial precária



Imagine a seguinte situação hipotética:
João fez concurso para o cargo de agente de polícia e foi aprovada nas provas teóricas, tendo sido, contudo, reprovado no exame físico.
O candidato propôs ação judicial questionando o teste físico, conseguiu o deferimento de tutela antecipada e, por força de decisão judicial, foi nomeado e empossado em 2002.
Em 2014, o Tribunal de Justiça entendeu que o teste físico não tinha nenhum vício. No entanto, manteve João no cargo com base na teoria do fato consumado, uma vez que ele já exercia a função há muitos anos.

O que é a Teoria do Fato Consumado?
Segundo esta teoria, as situações jurídicas consolidadas pelo decurso do tempo, amparadas por decisão judicial, não devem ser desconstituídas, em razão do princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais (STJ. REsp 709.934/RJ).
Assim, de acordo com essa posição, se uma decisão judicial autorizou determinada situação jurídica e, após muitos anos, constatou-se que tal solução não era acertada, ainda assim não deve ser desconstituída para que não haja insegurança jurídica.
Em suma, seria uma espécie de convalidação da situação pelo decurso de longo prazo.

A Teoria do Fato Consumado é admitida pela jurisprudência no caso de posse em cargo público por força de decisão judicial provisória? Maria deve continuar no cargo?
NÃO. O STF entende que a posse ou o exercício em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório não implica a manutenção, em definitivo, do candidato que não atende a exigência de prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, da CF/88), valor constitucional que prepondera sobre o interesse individual do candidato, que não pode invocar, na hipótese, o princípio da proteção da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial.
STF. Plenário. RE 608482/RN, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 7/8/2014 (repercussão geral) (Info 753).

O que é o princípio proteção da confiança legítima?
Trata-se de um princípio que ganhou destaque inicialmente na Alemanha, por volta da década de 50.
Segundo esse princípio, os comportamentos adotados pelo Estado, em virtude da presunção de legitimidade, geram no particular a confiança de que são atos legais. Logo, o administrado não pode ser prejudicado caso esse ato seja desfeito (revogado ou anulado) já que, de boa-fé, acreditou (confiou) que eram legítimos.
O princípio da proteção da confiança legítima está relacionado com a boa-fé e com o princípio da segurança jurídica.

O princípio proteção da confiança legítima é adotado pelo STF em algumas situações?
SIM. O STF reconhece o princípio da confiança legítima, por exemplo, quando, por ato de iniciativa da própria Administração, decorrente de equivocada interpretação da lei ou dos fatos, o servidor recebe determinada vantagem patrimonial ou alguma condição jurídica melhor. Nesses casos, o servidor tinha a legítima confiança de que aquela vantagem era legítima.
Assim, mesmo que fique, posteriormente, constatada a ilegitimidade dessa verba, esse servidor não será obrigado a restituí-la, considerando que a recebeu de boa-fé e exigir que ele devolvesse violaria o princípio da confiança legítima.
Essas hipóteses, contudo, são excepcionais e não se tratam da regra geral.

E por que o STF não aplica o princípio da proteção da confiança legítima para os casos de posse em cargo público por força de medida judicial provisória posteriormente revogada?
Porque nesses casos a nomeação e a posse no cargo ocorrem por iniciativa, provocação, requerimento do próprio particular interessado e contra a vontade da Administração Pública que, inclusive, contesta o pedido feito na Justiça.
Logo, não há que se falar em legítima confiança do administrado já que não foi a Administração Pública quem praticou o ato nem reconheceu o direito.
Em situações envolvendo concurso público não faz sentido invocar-se o princípio da proteção da confiança legítima, haja vista que o candidato beneficiado com a decisão não desconhece que o provimento jurisdicional tem natureza provisória e que pode ser revogado a qualquer momento, acarretando automático efeito retroativo.
Vale ressaltar, por fim, que a concessão da tutela antecipada corre por conta e responsabilidade do requerente.

O servidor que teve a sua posse tornada sem efeito em virtude da revogação da decisão anterior terá que devolver as verbas recebidas? Em nosso exemplo, João terá que restituir a remuneração que percebeu ao longo desses anos?
NÃO. Isso porque a remuneração possui caráter alimentar que, como regra, é irrepetível. Além disso, se fosse exigida a devolução haveria enriquecimento ilícito por parte do Estado considerando que o servidor trabalhou durante esse período.

Entendimento do STJ no mesmo sentido
Mesmo antes dessa decisão do STF, o STJ já possuía inúmeros precedentes afirmando que, se o candidato foi nomeado e empossado por força de medida judicial precária sem preencher os requisitos inerentes ao cargo, ele não tem direito de permanecer no cargo, ainda que lá esteja há muitos anos. Veja:

A jurisprudência, tanto desta Corte quanto do STF, está firmemente orientada no sentido de rejeitar a invocação da teoria do fato consumado para consolidar situação constituída por força de liminar posteriormente cassada, sob pena de perpetuar situação contrária à lei.
STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 42.386/GO, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 15/05/2014.

Não há falar em aplicação da teoria do fato consumado nas hipóteses em que a participação do candidato no concurso foi autorizada por medida judicial precária. (...)
STJ. 5ª Turma. AgRg nos EDcl no RMS 30.094/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 12/08/2014.

A novidade é que agora o STF decidiu o tema sob a sistemática da repercussão geral, a tendência é que os demais Tribunais passem a adequar seus acórdãos a esse entendimento.


SINTETIZANDO:
A posse ou o exercício em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório não implica a manutenção, em definitivo, do candidato que não atende a exigência de prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, II), valor constitucional que prepondera sobre o interesse individual do candidato, que não pode invocar, na hipótese, o princípio da proteção da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial.
Em suma, não se aplica a teoria do fato consumado para candidatos que assumiram o cargo público por força de decisão judicial provisória posteriormente revista.
STF. Plenário. RE 608482/RN, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 7/8/2014 (repercussão geral) (Info 753).


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