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segunda-feira, 29 de dezembro de 2014

Fracionamento da contratação para burlar licitação é hipótese de improbidade administrativa na qual o prejuízo ao erário é presumido



Art. 10 da Lei de Improbidade
O art. 10 da Lei n.° 8.429/92 elenca condutas que configuram atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário. Confira o que diz o caput:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

Elemento subjetivo
Os atos de improbidade do art. 10 são os únicos que podem ser praticados na forma culposa.
Nos arts. 9º e 11, exige-se dolo. Já no art. 10, o ato de improbidade estará caracterizado caso o agente tenha atuado com dolo ou culpa.

Efetivo dano
Segundo entende o STJ, para a condenação por ato de improbidade administrativa no art. 10, é indispensável a demonstração de que ocorreu efetivo dano ao erário (STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp 18.317/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 05/06/2014).

Erário X Patrimônio público
A doutrina faz diferença entre os conceitos de erário e patrimônio público.
Erário são os recursos financeiros dos cofres públicos (aspecto econômico).
Patrimônio público, por sua vez, é uma expressão mais ampla e abrange não apenas os bens de conteúdo econômico (recursos financeiros), incluindo outros valores e direitos, como os bens artísticos, estéticos, históricos ou turísticos.
Apesar de essa distinção ser comum na doutrina, o STJ não a adota em seus julgados quando trata sobre o tema improbidade administrativa. Assim, você irá encontrar acórdãos falando em prejuízo ao erário e prejuízo ao patrimônio público como se fossem expressões sinônimas.
Desse modo, em concurso público no qual se exija o entendimento do STJ, será correta a alternativa que afirme que o art. 10 da lei de improbidade administrativa exige efetivo dano ao erário ou efetivo dano ao patrimônio público.
Por outro lado, pode ser que lhe indaguem em uma prova discursiva ou oral a distinção entre erário e patrimônio público.

Exemplo de improbidade do art. 10:
Prefeito e servidores do município, em conluio, desviaram sacos de cimento, adquiridos pela municipalidade para obras públicas, distribuindo tais materiais a particulares e convocando o servidor responsável pelo almoxarifado para assinar as notas fiscais dos sacos como se os tivesse recebido (STJ. 1ª Turma. REsp 1197136/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 03/09/2013).

Imagine agora a seguinte situação:
O Prefeito contratou, sem licitação, uma empresa para fornecer areia para o Município a fim de que fossem realizadas obras públicas. Ocorre que, para fugir da licitação, o Prefeito fracionou as compras, ou seja, realizou várias compras separadas para que sempre ficasse abaixo do limite previsto no art. 24, II, da Lei n. 8.666⁄93. Em outras palavras, a compra era de grande porte e não poderia ser feita por dispensa de licitação (art. 24, II), mas ele dividiu (fracionou) em várias pequenas compras para burlar a exigência de licitação.
Esse Prefeito foi acusado da prática de improbidade administrativa, tipificada no inciso VII do art. 10:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
(...)
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

Houve, no caso, prejuízo ao erário? Como o MP irá demonstrar isso?
SIM. O prejuízo ao erário, na situação narrada, é presumido (in re ipsa).
Para o STJ, em casos de fracionamento de compras e contratações com o objetivo de se dispensar ilegalmente o procedimento licitatório, o prejuízo ao erário é considerado presumido (in re ipsa), na medida em que o Poder Público, por força da conduta ímproba do administrador, deixa de contratar a melhor proposta, o que gera prejuízos aos cofres públicos (STJ. 2ª Turma. REsp 1280321⁄MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 06⁄03⁄2012).
Assim, a indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema (STJ. 2ª Turma. REsp 817.921⁄SP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 27⁄11⁄2012).

O Prefeito (sujeito ativo do ato de improbidade) poderá ser condenado a ressarcir o erário?
SIM. Segundo o art. 21, I, da Lei n.° 8.429/92, o autor do ato de improbidade somente poderá receber a sanção de ressarcimento ao erário se ficar comprovada a efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público:
Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento;

No caso concreto, como se trata de fracionamento de licitação, o prejuízo ao patrimônio público é presumido, de forma que o autor do ato de improbidade poderá ser condenado a ressarcir o erário.

Resumindo:
Para a condenação por ato de improbidade administrativa no art. 10, é indispensável a demonstração de que ocorreu efetivo dano ao erário.
O Prefeito que contrata, sem licitação, empresa para fornecer material para o Município burlando o procedimento licitatório por meio da prática conhecida como fracionamento do contrato, comete ato de improbidade administrativa (art. 10, VII).
Para o STJ, em casos de fracionamento de compras e contratações com o objetivo de se dispensar ilegalmente o procedimento licitatório o prejuízo ao erário é considerado presumido (in re ipsa), na medida em que o Poder Público, por força da conduta ímproba do administrador, deixa de contratar a melhor proposta, o que gera prejuízos aos cofres públicos.
Segundo o art. 21, I, da Lei 8.429/92, o autor do ato de improbidade somente poderá receber a sanção de ressarcimento ao erário se ficar comprovada a efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público. Tratando-se de fracionamento de licitação, o prejuízo ao patrimônio público é presumido, de forma que o autor do ato de improbidade poderá ser condenado a ressarcir o erário.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.376.524-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/9/2014 (Info 549).



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