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sábado, 28 de fevereiro de 2015

Inscrição do devedor em cadastros de inadimplentes



Se o consumidor está inadimplente, o fornecedor poderá incluí-lo em cadastros de proteção ao crédito (exs.: SPC e SERASA)?
SIM.

Qual o cuidado prévio que deve ser tomado?
A abertura de qualquer cadastro, ficha, registro e dados pessoais ou de consumo referentes ao consumidor deverá ser comunicada por escrito a ele (§ 2º do art. 43 do CDC).
Logo, o órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito deverá notificar o devedor antes de proceder à inscrição (Súmula 359-STJ).
Assim, é ilegal e sempre deve ser cancelada a inscrição do nome do devedor em cadastros de proteção ao crédito realizada sem a prévia notificação exigida pelo art. 43, § 2º do CDC.
Em outras palavras, antes de “negativar” o nome do consumidor, o SPC ou a SERASA deverão notificá-lo por escrito, informando acerca dessa possibilidade, a fim de que o consumidor, se quiser, possa pagar o débito ou questioná-lo judicialmente.

O que acontece se não houver essa notificação prévia?
A ausência de prévia comunicação ao consumidor da inscrição do seu nome em órgão de proteção ao crédito enseja indenização por danos morais, a ser paga pelos órgãos mantenedores de cadastros restritivos (exs.: SERASA, SPC).

O credor (fornecedor) deverá também pagar indenização por danos morais pelo fato do consumidor ter sido negativado sem notificação prévia?
NÃO. O credor não é parte legítima para figurar no polo passivo de ação de indenização por danos morais decorrentes da inscrição em cadastros de inadimplentes sem prévia comunicação.
A responsabilidade pela inclusão do nome do devedor no cadastro incumbe à entidade que o mantém, e não ao credor, que apenas informa a existência da dívida (STJ AgRg nos EDcl no REsp 907.608/RS).
A situação será diferente se o consumidor for negativado por conta de uma dívida que não existia realmente (dívida irregular). Nesse caso, o fornecedor é quem será responsabilizado.

Se não houve comunicação prévia, a indenização é devida mesmo que depois fique provado que o débito realmente existe?
SIM. Para que se caracterize o dever da SERASA/SPC de indenizar é suficiente a ausência de prévia comunicação, mesmo quando existente a dívida que gerou a inscrição.

Para que haja a condenação em dano moral é necessário que seja provado o prejuízo sofrido pelo consumidor?
NÃO. A indenização por danos morais decorre da simples ausência de prévia notificação, circunstância que se mostra suficiente à caracterização do dano moral. Não há necessidade da prova do prejuízo sofrido. Trata-se de dano moral in re ipsa, no qual o prejuízo é presumido.

E no caso de dano material?
Para que haja condenação por danos materiais, é indispensável a prova dos prejuízos sofridos.

Como é comprovada essa notificação prévia? Exige-se prova de que o consumidor tenha efetivamente recebido a notificação?
NÃO. Basta que seja provado que foi enviada uma correspondência ao endereço do consumidor notificando-o quanto à inscrição de seu nome no respectivo cadastro, sendo desnecessário aviso de recebimento (AR).
Súmula 404-STJ: É dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros.

Se o consumidor possui uma negativação anterior legítima e sofre uma nova anotação, porém desta vez ele não é notificado previamente, este consumidor terá direito de ser indenizado por causa desta segunda?
NÃO, ele terá direito apenas de pedir o cancelamento da segunda anotação feita sem notificá-lo.
Súmula 385-STJ: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.

Desse modo, conclui-se que a ausência de prévia comunicação ao consumidor da inscrição do seu nome em cadastros de proteção ao crédito, prevista no art. 43, §2º do CDC, enseja o direito à compensação por danos morais, salvo quando preexista inscrição desabonadora regularmente realizada. Veja outra exceção mais abaixo.

Se o consumidor, após ser regularmente comunicado sobre a futura inscrição no cadastro, ajuíza uma ação para impedir ou retirar seu nome do cadastro negativo alegando que o débito não existe, o juiz poderá conceder tutela antecipada ou cautelar deferindo esse pedido? Quais os requisitos para tanto?
Segundo o STJ, a abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente:
• a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito;
• houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ;
• houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz.

A simples discussão judicial da dívida não é suficiente para obstar a negativação do nome do devedor nos cadastros de inadimplentes.

Existe um prazo máximo no qual o nome do devedor pode ficar negativado?
SIM. Os cadastros e bancos de dados não poderão conter informações negativas do consumidor referentes a período superior a 5 anos.
Passado esse prazo, o próprio órgão de cadastro deve retirar a anotação negativa, independentemente de como esteja a situação da dívida (não importa se ainda está sendo cobrada em juízo ou se ainda não foi prescrita).
Súmula 323-STJ: A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução.

Se o devedor paga a dívida, a quem caberá informar o SPC ou a SERASA dessa situação para que seja retirado o nome do devedor?
Cumpre ao CREDOR (e não ao devedor) providenciar o cancelamento da anotação negativa do nome do devedor em cadastro de proteção ao crédito, quando paga a dívida.
Vale ressaltar que é inclusive crime, previsto no CDC, quando o fornecedor deixa de comunicar o pagamento ao cadastro de proteção ao crédito:
Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata:
Pena — Detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.

Assim, uma vez regularizada a situação de inadimplência do consumidor, deverão ser imediatamente corrigidos os dados constantes nos órgãos de proteção ao crédito (REsp 255.269/PR).

Qual é o prazo que tem o credor para retirar (dar baixa) do nome do devedor no cadastro negativo?
O prazo é de 5 (cinco) dias úteis. Assim, mesmo havendo regular inscrição do nome do devedor em cadastro de órgão de proteção ao crédito, após o integral pagamento da dívida, incumbe ao CREDOR requerer a exclusão do registro desabonador, no prazo de 5 dias úteis, a contar do primeiro dia útil subsequente à completa disponibilização do numerário necessário à quitação do débito vencido.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.424.792-BA, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/9/2014 (recurso repetitivo) (Info 548).

Qual foi o fundamento para se encontrar esse prazo?
O STJ construiu este prazo por meio de aplicação analógica do art. 43, § 3º do CDC:
Art. 43 (...) § 3º — O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.

Qual é o termo inicial para a contagem?
Este prazo começa a ser contado da data em que houve o pagamento efetivo. No caso de quitações realizadas mediante cheque, boleto bancário, transferência interbancária ou outro meio sujeito à confirmação, o prazo começa a ser contado do efetivo ingresso do numerário na esfera de disponibilidade do credor.

Estipulação de prazo diverso mediante acordo entre as partes:
É possível que seja estipulado entre as partes um outro prazo diferente desses 5 dias, desde que não seja abusivo.

O que acontece se o credor não retirar o nome do devedor do cadastro no prazo de 5 dias?
A manutenção do registro do nome do devedor em cadastro de inadimplentes após esse prazo impõe ao credor o pagamento de indenização por dano moral independentemente de comprovação do abalo sofrido.

Resumo quanto aos danos causados aos consumidores

Quem é o responsável pelos danos causados ao consumidor?
Se o consumidor não foi notificado previamente acerca da inscrição: a responsabilidade é somente do órgão de restrição do crédito (exs.: SERASA, SPC).
Se o consumidor pagou a dívida e o fornecedor não providenciou a retirada do seu nome do cadastro: a responsabilidade é somente do fornecedor (ex.: comerciante).
Se o consumidor foi negativado por dívida irregular (ex.: dívida que já havia sido paga): a responsabilidade é somente do fornecedor.

Duas questões finais importantes
Existe uma exceção na qual não é necessária a notificação prévia do devedor para que seja feita uma anotação negativa em seu nome nos cadastros de proteção ao crédito. Qual é?
É dispensada a prévia comunicação do devedor se o órgão de restrição ao crédito (exs.: SPC, SERASA) estiver apenas reproduzindo informação negativa que conste de registro público (exs.: anotações de protestos que constem do Tabelionato de Protesto, anotações de execução fiscal que sejam divulgadas no Diário Oficial):
(...) É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a ausência de prévia comunicação ao consumidor da inscrição de seu nome em cadastros de proteção ao crédito, prevista no art. 43, § 2º, do CDC, não dá ensejo à reparação de danos morais quando oriunda de informações contidas em assentamentos provenientes de serviços notariais e de registros, bem como de distribuição de processos judiciais, por serem de domínio público. (...)
(STJ. 2ª Seção, Rcl 6.173/SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 29/02/2012)

Diante da presunção legal de veracidade e publicidade inerente aos registros do CARTÓRIO DE PROTESTO ou do CARTÓRIO DE DISTRIBUIÇÃO JUDICIAL, a reprodução objetiva, fiel, atualizada e clara desses dados na base de órgão de proteção ao crédito - ainda que sem a ciência do consumidor - não tem o condão de ensejar obrigação de reparação de danos.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.444.469-DF e REsp 1.344.352-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgados em 12/11/2014 (recurso repetitivo) (Info 554).

REGRA: para que o órgão de proteção de crédito inclua o nome de um consumidor no cadastro de inadimplentes, é necessário que, antes, ele seja notificado (Súmula 359-STJ).
A ausência de prévia comunicação enseja indenização por danos morais.

EXCEÇÕES:
Existem duas exceções em que não haverá indenização por danos morais mesmo não tendo havido a prévia comunicação do devedor:

1)  Se o devedor já possuía inscrição negativa no banco de dados e foi realizada uma nova inscrição sem a sua notificação. Súmula 385-STJ: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.

2) Se o órgão de restrição ao crédito estiver apenas reproduzindo informação negativa que conste de registro público. Diante da presunção legal de veracidade e publicidade inerente aos registros do cartório de protesto ou do cartório de distribuição judicial, a reprodução objetiva, fiel, atualizada e clara desses dados na base de órgão de proteção ao crédito - ainda que sem a ciência do consumidor - não tem o condão de ensejar obrigação de reparação de danos.” (STJ. 2ª Seção. REsp 1.444.469-DF e REsp 1.344.352-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgados em 12/11/2014. Info 554).

O simples erro no valor inscrito da dívida gera dano moral (ex: a dívida era de R$ 10 mil e foi inscrita como sendo de R$ 15 mil)?
NÃO. O STJ entende que o simples erro no valor inscrito da dívida em órgão de proteção de crédito não tem o condão de causar dano moral ao devedor, haja vista que não é o valor do débito que promove o dano moral ou o abalo de crédito, mas o registro indevido, que, no caso, não ocorreu, uma vez que a dívida existe, foi reconhecida pelo autor e comprovada, expressamente (REsp 831162/ES).


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