A causa de aumento do repouso noturno (§ 1º), além de se aplicar para os casos de furto simples (caput), pode também incidir nas hipóteses de furto qualificado (§ 4º)?

Estrutura do Furto

O crime de furto encontra-se tipificado no art. 155 do CP, que tem cinco parágrafos.

Vejamos o que dispõe cada um deles:

Caput: furto simples.

§ 1º: causa de aumento de pena para os casos em que furto é praticado durante o repouso noturno.

§ 2º: causa de diminuição de pena, chamada pela doutrina de “furto privilegiado”.

§ 3º: a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico é equiparada à coisa móvel.

§ 4º: hipóteses de “furto qualificado”.

§ 5º: qualificadora para as hipóteses em que a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

Aumento de pena pelo furto noturno

Essa causa de aumento de pena do § 1º, além de se aplicar para os casos de furto simples (caput), pode também incidir nas hipóteses de furto qualificado (§ 4º)?

SIM. A causa de aumento de pena prevista no § 1° do art. 155 do CP (repouso noturno) é aplicável tanto na forma simples (caput) quanto na forma qualificada (§ 4°) do delito de furto.

Não existe nenhuma incompatibilidade entre a majorante prevista no § 1.° e as qualificadoras do § 4º. São circunstâncias diversas, que incidem em momentos diferentes da aplicação da pena.

Além disso, recentemente o STJ considerou que o § 2º do art. 155 poderia ser aplicado não apenas para o caput, mas também as hipóteses do § 4º do art. 155 (EREsp 842.425-RS). Isso significa que a posição topográfica do § 1º (vem antes do § 4º) não é fator que impede a sua aplicação para as situações de furto qualificado (§ 4º).

STJ. 6ª Turma. HC 306.450-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 4/12/2014 (Info 554).

Exemplo: se João e Pedro, durante a madrugada, invadem a residência da vítima enquanto esta dormia, e de lá subtraem a televisão, eles irão ter praticado furto qualificado:

Além disso, na 3ª fase da dosimetria da pena, ao analisar as causas de aumento, o juiz irá aumentar a pena em 1/3 pelo fato de o crime ter sido cometido durante o repouso noturno, conforme prevê o § 1º.

Mudança de entendimento! Atualize seus livros de Direito Penal

Vale ressaltar que a posição acima exposta representa mudança de entendimento na jurisprudência do STJ  considerando que os julgados anteriores sustentavam posição no sentido da incompatibilidade do § 1º com o § 4º (HC 131.391/MA, DJe 06/09/2010).

Faça uma observação sobre o presente jugado em seus livros de Direito Penal porque certamente todos eles explicam posição em sentido contrário ao que foi decidido.