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segunda-feira, 23 de março de 2015

Se o denunciado pelo crime de descaminho fizer o pagamento integral da dívida tributária, haverá extinção da punibilidade?



Imagine a seguinte situação adaptada:
João foi denunciado pela prática de descaminho (art. 334 do CP).
Antes do recebimento da denúncia, João efetuou o pagamento integral dos débitos oriundos do tributo devido (principal e multa).

Pagamento integral do débito e extinção da punibilidade
O pagamento integral do débito fiscal realizado pelo réu é causa de extinção de sua punibilidade, conforme previu a Lei n.° 10.684/2003:
Art. 9º É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
(...)
§ 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

Lei n.° 12.382/2011
Em 2011, foi editada a Lei n.° 12.382, que alterou o art. 83 da Lei n.° 9.430/96 e passou a dispor sobre os efeitos do parcelamento e do pagamento dos créditos tributários no processo penal. Veja o que diz a Lei:
Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei n.° 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n.° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (Redação dada pela Lei nº 12.350/2010)
(...)
§ 2º É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. (Incluído pela Lei 12.382/2011)
§ 3º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.  (Incluído pela Lei 12.382/2011)
§ 4º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. (Incluído pela Lei 12.382/2011)

Descaminho não está previsto nas Leis n.° 9.430/96 e 10.684/2003:
O art. 9º da Lei n.° 10.684/2003 e o art. 83 da Lei n.° 10.684/2003 mencionam os crimes aos quais são aplicadas suas regras:
• arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90;
• art. 168-A do CP (apropriação indébita previdenciária);
• Art. 337-A do CP (sonegação de contribuição previdenciária).

Repare, portanto, que o descaminho (art. 334 do CP) não está listado nessas duas leis.

Apesar disso, a jurisprudência majoritária entendia que as disposições dessas leis deveriam ser aplicadas, por analogia, ao descaminho. Isso porque, segundo sustentavam os julgados, o descaminho, assim como esses quatro acima listados, também seria um crime tributário material, motivo pelo qual não haveria razão de receber tratamento diferenciado. Logo, se o réu efetuasse o pagamento integral da dívida tributária, havia a extinção da punibilidade. Veja julgado recente nesse sentido:

“Embora o crime de descaminho encontre-se, topograficamente, na parte destinada pelo legislador penal aos crimes praticados contra a Administração Pública, predomina o entendimento no sentido de que o bem jurídico imediato que a norma inserta no art. 334 do Código Penal procura proteger é o erário público - diretamente atingido pela evasão de renda resultante de operações clandestinas ou fraudulentas. Cuida-se, ademais, de crime material, tendo em vista que o próprio dispositivo penal exige a ilusão, no todo ou em parte, do pagamento do imposto devido. Assim, mostra-se possível a extinção da punibilidade pelo delito de descaminho, ante o pagamento do tributo devido, nos termos do que disciplinam os arts. 34, caput, da Lei nº 9.249⁄1995, 9º, § 2º, da Lei nº 10.684⁄2003 e 83, § 4º, da Lei nº 9.430⁄1996, com redação dada pela Lei nº 12.382⁄2011.” (STJ. 5ª Turma. HC 265.706/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 28/05/2013).

A jurisprudência ainda entende dessa forma? Se o denunciado pelo crime de descaminho fizer o pagamento integral da dívida tributária, haverá extinção da punibilidade?
NÃO. O STJ mudou seu entendimento sobre o tema. Segundo a posição atual do STJ, o pagamento do tributo devido NÃO extingue a punibilidade do crime de descaminho.
STJ. 5ª Turma. RHC 43.558-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 5/2/2015 (Info 555).

Por quê?
Antes o STJ entendia que o crime de descaminho era material.  Ocorre que, em 2013, a Corte decidiu rever sua posição e passou a decidir que o descaminho é delito FORMAL. Essa é a posição que vigora atualmente tanto no STJ como no STF. Repetindo: o descaminho É CRIME FORMAL.

Na ocasião, afirmou-se que o bem jurídico tutelado pelo art. 334 do CP não é apenas o valor do imposto sonegado, pois, além de lesar o Fisco, o crime atinge a estabilidade das atividades comerciais dentro do país, dá ensejo ao comércio ilegal e à concorrência desleal, gerando uma série de prejuízos para a atividade empresarial brasileira.

Desse modo, o STJ passou a entender que o descaminho não pode ser equiparado aos crimes materiais contra a ordem tributária, o que revela a impossibilidade de que o agente acusado da prática do crime de descaminho tenha a sua punibilidade extinta pelo pagamento do tributo.

Como vimos acima, o art. 9º da Lei n.° 10.684/2003 e o art. 83 da Lei n.° 10.684/2003 preveem a extinção da punibilidade pelo pagamento dos débitos fiscais apenas no que se refere aos crimes contra a ordem tributária e de apropriação ou sonegação de contribuição previdenciária – arts. 1º e 2º da Lei 8.137/1990, 168-A e 337-A do CP. Se o crime de descaminho não se assemelha aos crimes acima mencionados, em razão de defenderem bens jurídicos diferentes, mostra-se inviável a aplicação, por analogia, dessas leis ao descaminho.

E quanto ao princípio da insignificância, o STJ continua aplicando ao descaminho cujo valor dos tributos não superar R$ 10 mil?
SIM. Ao considerar que o descaminho não é crime material (mas sim formal) e que ele defende outros bens jurídicos além da arrecadação, a consequência lógica seria não mais utilizar o parâmetro de R$ 10 mil reais como critério para a aplicação do princípio da insignificância. No entanto, não foi isso que se verificou e o STJ continua aplicando o princípio da insignificância ao crime de descaminho quando o valor dos tributos elididos não ultrapassar a quantia de dez mil reais, estabelecida no art. 20 da Lei n. 10.522/02 (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1453259/PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 05/02/2015).



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