Comentários à nova EC 87/2015 (ICMS do comércio eletrônico)

Olá amigos do Dizer o Direito,

Foi publicada na última sexta-feira (dia 17/04/2015), mais uma emenda constitucional.

Trata-se da EC 87/2015, que trouxe novas regras sobre o ICMS.

Vejamos alguns breves comentários sobre o tema.

ICMS

O ICMS é um imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF e na LC 87/96.

Um dos fatos geradores do ICMS é a circulação de mercadorias.

Ex.1: João vai até o shopping e compra uma televisão. Houve a incidência de ICMS sobre essa operação.

Ex.2: Pedro entra na internet e, em um site de comércio eletrônico, adquire um computador de uma loja virtual de São Paulo (SP) a ser entregue em sua casa em Recife (PE). Houve também pagamento de ICMS.

Estado destinatário do ICMS em caso de operações e prestações interestaduais

Na operação realizada entre pessoas situadas em Estados diferentes, quem ficará com o ICMS cobrado: o Estado que produziu/comercializou a mercadoria (Estado de origem — alienante) ou aquele onde vai ocorrer o consumo (Estado de destino — adquirente)?

Exemplo: Pedro entra na internet e, em um site de comércio eletrônico, adquire um computador de uma loja virtual de São Paulo (SP) a ser entregue em sua casa em Recife (PE). O valor do ICMS ficará com São Paulo ou com Pernambuco?

REGRAS PREVISTAS NA REDAÇÃO ORIGINÁRIA DA CF/88

A resposta para as perguntas acima irá depender da situação concreta.

A CF/88 previu três regras que serão aplicáveis para cada uma das situações. Vejamos:

SITUAÇÃO 1

• Situação: quando a pessoa tiver adquirido o produto/serviço como consumidor final e for contribuinte do ICMS.

• Exemplo: supermercado de PE adquire computadores de SP como consumidor final, ou seja, os computadores não serão para revenda, mas sim para uso próprio. O supermercado é consumidor final do produto e é contribuinte do ICMS (paga ICMS normalmente pelas outras operações que realiza).

• Solução dada pela CF/88: neste caso, a redação originária da CF/88 optou por dividir a arrecadação do ICMS entre o Estado de origem (SP) e o de destino da mercadoria (PE).

O ICMS será cobrado duas vezes:

1ª) Quando a mercadoria sair do estabelecimento vendedor, aplica-se a alíquota interestadual de ICMS. O valor obtido ficará com o Estado de origem.

2ª) Quando a mercadoria der entrada no estabelecimento que a comprou, aplica-se a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual. O valor obtido ficará como Estado de destino.

Voltando ao nosso exemplo:

1ª) Quando os computadores saírem da loja em SP, a Sefaz de SP irá cobrar a alíquota interestadual (7%). Esse valor (7% sobre o preço das mercadorias) ficará com SP.

2ª) Quando os computadores chegarem no supermercado em PE, a Sefaz de PE irá cobrar a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual. Será assim: 17% (alíquota interna de PE) - 7% (alíquota interestadual) = 10%. Logo, imputa-se 10% sobre o preço das mercadorias. Esse valor obtido ficará com PE.

Vale ressaltar, no entanto, que esta situação não é muito frequente na prática.

• Previsão na redação originária da CF/88:

SITUAÇÃO 2:

• Situação: quando o adquirente for consumidor final da mercadoria comprada e NÃO for contribuinte do ICMS.

• Exemplo: advogado de Recife (PE) compra um computador pela internet de uma loja de SP.

• Solução dada pela CF/88: aplica-se a alíquota INTERNA do Estado vendedor e o valor fica todo com o Estado de origem (Estado onde se localiza o vendedor; no caso, SP).

O Estado onde mora o comprador não ganha nada (em nosso exemplo, Pernambuco).

Voltando ao nosso exemplo:

A alíquota interna do Estado de SP (Estado vendedor) é de 18%.

Logo, multiplica-se 18% pelo preço das mercadorias. O valor obtido fica inteiramente com SP.

Essa situação cresceu incrivelmente por força do aumento das compras pela internet, o chamado e-commerce.

• Previsão na redação originária da CF/88:

SITUAÇÃO 3:

• Situação: quando o adquirente não for o consumidor final do produto adquirido.

• Exemplo: supermercado de PE compra computadores de empresa de SP para revender em suas lojas no Recife.

• Solução dada pela CF/88: aplica-se a alíquota INTERESTADUAL, mas o valor ficará todo com o Estado de origem (Estado onde se localiza o vendedor; no caso, SP).

Voltando ao nosso exemplo: quando esses computadores saírem de SP, deverá ser aplicada a alíquota interestadual (7%) e todo esse valor fica com o Estado de origem.

Obs: esta é a situação mais corriqueira na prática.

Resumo das regras que foram previstas originariamente pela CF/88:

Obs.: as situações 2 e 3 são muito comuns na prática e o cenário 1 é de rara ocorrência.

Crítica feita por muitos Estados

A maioria dos Estados (Paraíba, Piauí, Bahia, Mato Grosso, Ceará, Sergipe, entre outros) critica a sistemática do ICMS acima explicada, taxando-a de injusta e afirmando que ela contribui para o aumento das desigualdades regionais.

Acompanhe o raciocínio.

Quase todos os centros de produção e de distribuição de produtos industrializados estão localizados nas Regiões Sul e Sudeste do país, notadamente no Estado de São Paulo. Tais Estados são muito industrializados e concentram boa parte da riqueza financeira nacional.

Os Estados situados nas demais regiões (em especial, Norte e Nordeste) aglutinam, proporcionalmente, mais consumidores do que empresas.

Desse modo, os Estados do Norte e Nordeste afirmam que a regra constitucional do ICMS é injusta porque exclui os Estados consumidores da arrecadação do imposto, que fica com os Estados produtores (chamada “regra de origem”), que já são mais desenvolvidos economicamente e, com isso, ficam ainda mais ricos.

Protocolo ICMS 21/2011

Por conta dessa realidade, os Estados do Norte e Nordeste conseguiram aprovar, no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), o Protocolo ICMS 21/2011, permitindo que fosse cobrado ICMS sobre as operações interestaduais em que o destinatário da mercadoria estiver localizado em seu território, independentemente de se tratar de consumidor final (contribuinte do tributo) ou de mero intermediário. Em outras palavras, de acordo com o referido Protocolo, se a pessoa residente no Estado “X” adquirisse, de forma não presencial (ex.: pela internet), uma mercadoria oriunda de um vendedor localizado no Estado “Y”, o Estado “X” poderia também cobrar ICMS sobre essa operação interestadual.

Esse Protocolo ICMS 21/2011 da Confaz é compatível com a CF/88?

NÃO. O STF decidiu que é inconstitucional a cobrança de ICMS pelo Estado de destino, com fundamento no Protocolo ICMS 21/2011 do Confaz, sobre as operações interestaduais de venda de mercadoria a consumidor final realizadas de forma não presencial (internet, telemarketing ou showroom).

A CF/88 determinou que o valor do ICMS é devido ao Estado de origem das mercadorias. O STF afirmou que mudar a cobrança para o Estado de destino dependeria de alteração da própria Constituição, não podendo ser feito por Protocolo do Confaz.

STF. Plenário. ADI 4628/DF e ADI 4713/DF, Rel. Min. Luiz Fux; RE 680089/SE, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgados em 17/9/2014 (Info 759).

EC 87/2015

Diante dessa derrota no STF, os chamados Estados consumidores não desistiram da luta e conseguiram aprovar a EC 87/2015, que altera as regras acima explicadas.

Agora sim vamos tratar especificamente sobre a nova emenda constitucional.

MUDANÇA FEITA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015

A EC 87/2015 alterou a solução dada para a SITUAÇÃO 2 acima explicada e passou a dizer que o ICMS, nesses casos, deveria ser dividido entre o Estado de origem e o Estado de destino.

Vejamos novamente a SITUAÇÃO 2 para entender o que mudou:

• Situação: quando o adquirente for consumidor final da mercadoria comprada e NÃO for contribuinte do ICMS.

• Exemplo: advogado de Recife (PE) compra um computador pela internet de uma loja de SP.

• Solução dada pela CF/88 em sua redação originária:

Aplicava apenas a alíquota INTERNA do Estado vendedor.

O valor ficava todo com o Estado de origem (Estado onde se localiza o vendedor; no caso, SP).

O Estado onde morava o comprador não ganhava nada (em nosso exemplo, Pernambuco).

• Solução dada pela EC 87/2015:

Agora passam a incidir duas alíquotas:

1º) alíquota interestadual;

2º) diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

O valor da arrecadação será dividido entre o Estado de origem e o de destino.

* Valor obtido com a aplicação da alíquota interestadual (ex: 7% x 500 mil reais): ficará todo para o Estado de origem.

* Valor obtido com a aplicação da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a interestadual. Ex.: 17% (alíquota interna de PE) – 7% (alíquota interestadual) = 10%. Multiplica-se 10% x 500 mil reais (valor dos produtos). O resultado dessa operação será dividido entre o Estado de origem e o Estado de destino.

Essa divisão será feita com base em percentuais que foram acrescentados no art. 99 do ADCT e que são graduais ao longo dos anos, até que, em 2019, o Estado de destino ficará com todo o valor da diferença entre a alíquota interestadual e a interna. Veja:

Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:

I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;

II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;

III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;

IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem;

V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.

Resumo das regras existentes após a EC 87/2015:

QUADRO-COMPARATIVO:

PRODUÇÃO DE EFEITOS

Segundo o art. 3º, a EC 87/2015 entra em vigor na data de sua publicação, mas só começa a produzir efeitos em 2016.

Com isso, o inciso I do art. 99 do ADCT, acrescentado pela EC 87/2015, é inócuo porque fala em 2015, mas neste ano as novas regras acima explicadas ainda não estão produzindo efeitos.

OBRAS CONSULTADAS

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário esquematizado. São Paulo: Método, 2013.

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2012.