quinta-feira, 28 de maio de 2015
Comentários à Lei 13.129/2015 (Reforma da Lei de Arbitragem) (atualizado)
Olá amigos do Dizer o Direito,
Foi publicada ontem a Lei n.° 13.129/2015, que altera
alguns dispositivos da Lei de Arbitragem no Brasil (Lei n.° 9.307/96).
Vejamos em breves linhas o que
mudou, mas, antes, é necessário relembrar em que consiste este importante
instrumento:
NOÇÕES
GERAIS SOBRE ARBITRAGEM
Em que consiste:
Arbitragem representa uma técnica
de solução de conflitos por meio da qual os conflitantes aceitam que a solução
de seu litígio seja decidida por uma terceira pessoa, de sua confiança.
Vale ressaltar que a arbitragem é
uma forma de heterocomposição, isto é, instrumento por meio do qual o conflito
é resolvido por um terceiro.
Arbitragem é jurisdição?
Há intensa discussão na doutrina
se a arbitragem pode ser considerada como jurisdição ou se seria apenas um
equivalente jurisdicional. Podemos identificar duas correntes:
1ª) SIM. É a posição de Fredie
Didier.
2ª) NÃO. É defendida por Luiz
Guilherme Marinoni.
Regulamentação
A arbitragem, no Brasil, é
regulada pela Lei n.°
9.307/96, havendo também alguns dispositivos no CPC versando sobre o tema.
Arbitragem de direito ou de
equidade
A arbitragem poderá ser de
direito ou de equidade, a critério das partes (art. 2º da Lei n 9.307/96).
a) Arbitragem de DIREITO:
é aquela em que os árbitros decidirão a controvérsia com base em regras de
direito. Ex: as partes combinam que os árbitros encontrarão a solução para o
caso seguindo as regras do Código Civil.
Vale ressaltar que as partes podem
escolher livremente as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem,
desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública (§ 1º do art.
2º).
As partes também poderão
convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de
direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio (§ 2º).
b) Arbitragem de EQUIDADE:
é aquela em que os árbitros decidirão a controvérsia não com base
necessariamente no ordenamento jurídico, mas sim de acordo com aquilo que lhes
parecer mais justo, razoável e equânime. Aqui, os árbitros terão uma liberdade
de julgamento mais elástica, já que não estarão obrigados a seguir o que diz a
lei, podendo conferir solução contrária às regras do direito se isso, no caso
concreto, parecer mais justo e adequado.
Apesar de parecer “estranha” para
quem tem contato com ela uma primeira vez, a arbitragem por equidade pode ser
muito útil para determinados tipos de lide envolvendo conhecimentos técnicos
muito especializados, os quais a legislação ainda não conseguiu regular de
forma satisfatória. Alexandre Freitas Câmara aponta seus benefícios:
“a arbitragem de equidade terá,
sobre a de direito, a imensa vantagem da especialização do árbitro. Basta
pensar, por exemplo, numa arbitragem de equidade envolvendo conflito que diga
respeito a uma questão de engenharia, ou química. A se levar tal lide ao
Judiciário, o juiz fatalmente convocaria um perito no assunto para
assessorá-lo, e dificilmente sua sentença teria orientação diversa, quanto aos
fatos, daquela apontada pelo perito em seu laudo. Neste caso, com a arbitragem
se poderá entregar a solução da controvérsia diretamente nas mãos do
especialista, retirando-se da composição do conflito o juiz, que funcionaria
aqui, em verdade, como um mero intermediário entre as pessoas e o expert”.
(CAMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem.
Lei n.º 9.307/96. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997).
CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
As partes interessadas podem
submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de
arbitragem (art. 3º).
Convenção de arbitragem é o
gênero, que engloba:
• a cláusula compromissória e
• o compromisso arbitral.
CLÁUSULA
COMPROMISSÓRIA
Em que consiste:
A cláusula compromissória,
também chamada de cláusula arbitral, é...
- uma cláusula prevista
no contrato,
- de forma prévia e
abstrata,
- por meio da qual as
partes estipulam que
- qualquer conflito futuro
relacionado àquele contrato
- será resolvido por
arbitragem (e não pela via jurisdicional estatal).
A cláusula compromissória
está prevista no art. 4º da Lei n.°
9.307/96:
Art. 4º A
cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato
comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir,
relativamente a tal contrato.
Regra geral: validade da cláusula
compromissória
Em regra, a cláusula compromissória é
válida e, tendo sido imposta, é de observância obrigatória, sendo hipótese de
derrogação da jurisdição estatal.
1ª regra específica: contrato de adesão
É
possível que um contrato de adesão contenha uma cláusula compromissória?
SIM, no entanto, essa cláusula
compromissória só terá eficácia se o aderente:
·
tomar a iniciativa de instituir a arbitragem; ou
·
concordar, expressamente, com a sua instituição, por escrito,
em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para
essa cláusula.
Essa regra encontra-se prevista no § 2º
do art. 4º da Lei n.°
9.307/96:
§ 2º Nos contratos de adesão, a
cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de
instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição,
desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou
visto especialmente para essa cláusula.
Vale lembrar que nem todo contrato de
adesão é um contrato de consumo e que nem todo contrato de consumo é de adesão.
2ª regra específica: contrato de
consumo
É
possível que um contrato de consumo contenha uma cláusula compromissória?
NÃO. O CDC estipula que é nula de pleno
direito a cláusula que determina a utilização compulsória de arbitragem (art.
51, VII). Assim, em qualquer contrato de consumo, seja ele de adesão ou não, é
nula a cláusula compromissória.
Qual
é a razão para o legislador ter proibido a cláusula compromissória no contrato
de consumo?
A Min. Nancy Andrighi explica que:
“O legislador, inspirado na proteção do
hipossuficiente, reputou prejudicial a prévia imposição de convenção de
arbitragem, por entender que, usualmente, no ato da contratação, o consumidor
carece de informações suficientes para que possa optar, de maneira livre e
consciente, pela adoção dessa forma de resolução de conflitos.
Via de regra, o consumidor não detém
conhecimento técnico para, no ato de conclusão do negócio, avaliar as vantagens
e desvantagens inerentes à futura e ocasional sujeição ao procedimento
arbitral. Ainda que o contrato chame a atenção para o fato de que se está
optando pela arbitragem, o consumidor, naquele momento, não possui os elementos
necessários à realização de uma escolha informada.” (REsp 1.169.841-RJ)
Vale ressaltar, no entanto, que o STJ
admite o compromisso arbitral nas relações de
consumo, conforme será explicado mais abaixo.
3ª regra específica: dissídios
individuais de trabalho
Não é válida arbitragem nos dissídios individuais de trabalho, conforme entendimento pacífico do TST:
(...) 3. Seja sob a ótica do artigo
114, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal, seja à luz do artigo 1º da Lei nº
9.307/1996, o instituto da arbitragem não se aplica como forma de solução de
conflitos individuais trabalhistas. Mesmo no tocante às prestações decorrentes
do contrato de trabalho passíveis de transação ou renúncia, a manifestação de
vontade do empregado, individualmente considerado, há que ser apreciada com
naturais reservas, e deve necessariamente submeter-se ao crivo da Justiça do
Trabalho ou à tutela sindical, mediante a celebração de válida negociação
coletiva. Inteligência dos artigos 7º, XXVI, e 114, caput, I, da Constituição
Federal.
4. Em regra, a hipossuficiência
econômica ínsita à condição de empregado interfere no livre arbítrio
individual. Daí a necessidade de intervenção estatal ou, por expressa
autorização constitucional, da entidade de classe representativa da categoria
profissional, como meio de evitar o desvirtuamento dos preceitos legais e
constitucionais que regem o Direito Individual do Trabalho. Artigo 9º da CLT.
5. O princípio tuitivo do empregado, um
dos pilares do Direito do Trabalho, inviabiliza qualquer tentativa de
promover-se a arbitragem, nos moldes em que estatuído pela Lei nº 9.307/1996,
no âmbito do Direito Individual do Trabalho. Proteção que se estende,
inclusive, ao período pós-contratual, abrangidas a homologação da rescisão, a
percepção de verbas daí decorrentes e até eventual celebração de acordo com
vistas à quitação do extinto contrato de trabalho. A premência da percepção das
verbas rescisórias, de natureza alimentar, em momento de particular fragilidade
do ex-empregado, frequentemente sujeito à insegurança do desemprego, com maior
razão afasta a possibilidade de adoção da via arbitral como meio de solução de
conflitos individuais trabalhistas, ante o maior comprometimento da vontade do
trabalhador diante de tal panorama.
6. A intermediação de pessoa jurídica
de direito privado - "câmara de arbitragem" - quer na solução de
conflitos, quer na homologação de acordos envolvendo direitos individuais
trabalhistas, não se compatibiliza com o modelo de intervencionismo estatal
norteador das relações de emprego no Brasil. (...)
Processo: E-ED-RR - 25900-67.2008.5.03.0075
Data de Julgamento: 16/04/2015, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Subseção
I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/05/2015.
Obs: a Lei n.° 13.129/2015 tentou inserir a permissão
de arbitragem para contratos individuais de trabalho de determinados empregados
de maior escalão, mas esse dispositivo foi vetado pela Presidente da República,
de forma que permanece a vedação quanto à arbitragem nos dissídios individuais
de trabalho.
É permitida a arbitragem no caso de
dissídios coletivos de trabalho, conforme previsão
expressa do § 1º do art. 114 da CF/88:
§ 1º - Frustrada a negociação coletiva,
as partes poderão eleger árbitros.
COMPROMISSO ARBITRAL
Em que consiste:
O compromisso arbitral é...
- um acordo (convenção) feito entre as
partes
- após o conflito já ter surgido,
- por meio do qual se combina que a
solução desta lide
- não será resolvida pelo Poder
Judiciário,
- mas sim por intermédio da arbitragem.
No compromisso arbitral, as partes
renunciam ao seu direito de buscar a atividade jurisdicional estatal e decidem se
valer da arbitragem.
Art. 9º O compromisso arbitral é a
convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou
mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.
§ 1º O compromisso arbitral judicial
celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso
a demanda.
§ 2º O compromisso arbitral
extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas
testemunhas, ou por instrumento público.
Diferença entre a cláusula
compromissória e o compromisso arbitral:
Cláusula
compromissória
|
Compromisso
arbitral
|
É uma
convenção de arbitragem em que as partes dizem que qualquer conflito futuro
será resolvido por arbitragem.
|
É uma
convenção de arbitragem posterior ao conflito. O conflito surgiu e as partes
decidem resolvê-lo por arbitragem.
|
É uma
cláusula prévia e abstrata, que não se refere a um conflito específico.
|
É feito após o conflito ter surgido e se refere a um
problema concreto, já instaurado.
|
Em regra,
mesmo havendo a cláusula compromissória no contrato, as partes ainda
precisarão de um compromisso arbitral para regular como a arbitragem será
feita.
Exceção: Fredie
Didier ressalta que não será necessário o compromisso arbitral se a cláusula
compromissória for completa, ou seja, contiver todos os elementos para a
instauração imediata da arbitragem (exs: quem serão os árbitros, o direito a
ser aplicável, o tempo de duração etc.).
|
Mesmo que
não exista cláusula compromissória no contrato, as partes poderão decidir
fazer um compromisso arbitral para resolver o conflito.
|
É válido que seja realizado compromisso arbitral para
dirimir conflito existente em uma relação de consumo?
SIM. O STJ entende que o art. 51, VII,
do CDC se limita a vedar a adoção prévia e compulsória da arbitragem, no
momento da celebração do contrato, mas não impede que, posteriormente, diante
de eventual litígio, havendo consenso entre as partes (em especial a aquiescência
do consumidor), seja instaurado o procedimento arbitral.
Em outras palavras, o que se veda é a
cláusula compromissória nos contratos de consumo. No entanto, surgido o
conflito entre consumidor e fornecedor, é possível que este seja resolvido
mediante arbitragem, desde que, obviamente, as partes assim desejem.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.169.841-RJ,
Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/11/2012.
ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Um dos temas mais debatidos sobre
o âmbito de aplicação da arbitragem dizia respeito à possibilidade de sua
utilização pela Administração Pública.
Há alguns anos, o legislador vem
inserindo em determinados diplomas legislativos a possibilidade de arbitragem
em contratos administrativos.
Como um primeiro exemplo, podemos
citar a Lei n.°
11.079/2004, que previu expressamente que seria possível instituir arbitragem
nos contratos de parceria público-privada (art. 11, III).
Em seguida, foi editada a Lei n.° 11.196/2005, que acrescentou
o art. 23-A, à Lei n.°
8.987/95, estabelecendo que o contrato
de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de
disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser
realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n.° 9.307/96.
Outros exemplos: Lei nº 9.472/97
(Lei Geral de Telecomunicações), Lei 9.478/97 (Lei de Petróleo e Gás), Lei nº
10.233/ 2001 (Lei de Transportes Aquaviários e Terrestres), Lei nº 10.438/2002 (Lei
do Setor Elétrico), Lei nº 11.196/2005 (Lei de Incentivos Fiscais à Pesquisa e
Desenvolvimento da Inovação Tecnológica), Lei nº 11.909/2009 (Lei de Transporte
de Gás Natural), entre outras.
Mesmo assim, eram previsões
específicas e que encontravam ainda grande resistência por parte dos
administrativistas mais tradicionais.
Pensando nisso, o legislador foi
mais ousado e, por meio da Lei n.°
13.129/2015, ora comentada, previu, de forma genérica, a possibilidade de a
Administração Pública valer-se da arbitragem quando a lide versar sobre
direitos disponíveis. Foram acrescentados dois parágrafos ao art. 1º da Lei n.° 9.307/96, com a seguinte
redação:
Art. 1º (...)
§ 1º A administração pública direta e
indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a
direitos patrimoniais disponíveis.
§ 2º A autoridade ou o órgão competente da
administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a
mesma para a realização de acordos ou transações.
Desse modo, atualmente, existe
uma autorização genérica para a utilização da arbitragem pela Administração
Pública para todo e qualquer conflito que envolva direitos patrimoniais
disponíveis. Isso vale para os três entes federativos: União, Estados/DF e
Municípios.
A autoridade que irá celebrar a
convenção de arbitragem é a mesma que teria competência para assinar acordos ou
transações, segundo previsto na legislação do respectivo ente. Ex: se o Secretário
de Estado é quem tem competência para assinar acordos no âmbito daquele órgão, ele
é quem poderá firmar a convenção de arbitragem.
Como a Administração Pública deve
obediência ao princípio da legalidade (art. 37, da CF/88) e, a fim de evitar questionamentos
quanto à sua constitucionalidade, a Lei n.°
13.129/2015 determinou que a arbitragem, nestes casos, não
poderá ser por equidade, devendo sempre ser feita com base nas regras de
direito. Confira:
Art. 2º (...)
§ 3º A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de
direito e respeitará o princípio da publicidade.
ESCOLHA DOS ÁRBITROS
Regras para a escolha dos
árbitros
As regras relacionadas com a
escolha dos árbitros estão previstas nos arts. 13 a 18 da Lei n.° 9.307/96.
Quem pode ser árbitro?
Qualquer pessoa civilmente capaz
e que tenha a confiança das partes (art. 13).
As partes que escolhem quem elas
querem como árbitro.
As partes nomearão um ou mais
árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, suplentes.
E se as partes nomearem árbitros
em número par?
Quando as partes nomearem
árbitros em número par, estes (os árbitro) estão autorizados a nomear mais um
árbitro (para ficar ímpar).
Não havendo acordo, requererão as
partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o
julgamento da causa a nomeação do árbitro.
Órgão arbitral institucional ou
entidade especializada
Em vez de as partes escolherem
individualmente os árbitros que irão julgar a causa, elas podem escolher um órgão
arbitral institucional ou entidade especializada.
Órgão arbitral institucional ou entidade
especializada é uma pessoa jurídica constituída para a solução extrajudicial de
conflitos por meio da mediação, negociação, conciliação e arbitragem.
Desse modo, as partes poderão, de
comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros ou adotar as
regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada (art. 13, §
3º).
Escolha de árbitros caso as
partes optem por um órgão arbitral institucional ou entidade especializada
Se as partes escolherem um órgão
arbitral institucional ou entidade especializada para solucionar a causa, a seleção
dos árbitros será feita, em princípio, pelas regras previstas no estatuto da
entidade.
Normalmente, tais entidades
possuem uma lista de árbitros previamente cadastrados e a escolha recai sobre
esses nomes.
A Lei n.° 13.129/2015, com o objetivo de conferir
maior liberdade aos envolvidos, incluiu um parágrafo ao art. 13 da Lei n.° 9.307/96 prevendo que as
partes podem, de comum acordo, afastar algumas regras do regulamento do órgão
arbitral ou entidade especializada a fim de terem maior autonomia na escolha
dos árbitros:
§ 4º As partes, de comum acordo, poderão
afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral
institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único,
coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros, autorizado
o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição, sendo que, nos
casos de impasse e arbitragem multiparte, deverá ser observado o que dispuser o
regulamento aplicável.
Em outras palavras, o que o § 4º
quis dizer foi que as partes, mesmo tendo escolhido um órgão arbitral
institucional ou entidade especializada que trabalhe com lista fechada de
árbitros, poderão escolher outros que não estejam previstos naquela relação.
Trata-se de inovação desarrazoada
considerando que, se as partes escolheram aquele órgão arbitral ou entidade
especializada é porque confiam (ou deveriam confiar) na sua expertise e em
trabalhos anteriormente por eles realizados. Assim, não há sentido em escolher
um órgão pelo seu bom desempenho em arbitragens anteriores e querer mudar a
essência, o âmago dessa entidade, que é justamente a qualidade e o conhecimento
técnico de seus árbitros credenciados. Andou mal, portanto, o legislador neste
ponto.
Impedimento e suspeição dos
árbitros
Aplicam-se aos árbitros as mesmas
causas de impedimento e suspeição previstas para os juízes no CPC (amizade
íntima, inimizade, interesse na causa etc.) (art. 14).
No desempenho de sua função, o
árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência,
diligência e discrição.
Equiparação à funcionário público
para fins penais
Os árbitros, quando no exercício
de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos,
para os efeitos da legislação penal (art. 17).
PRESCRIÇÃO E ARBITRAGEM
A Lei n.° 9.307/96 tratava sobre prescrição?
NÃO. A Lei de Arbitragem (Lei n.° 9.307/96) não traz prazos
de prescrição. No entanto, apesar disso, a doutrina majoritária afirma que essa
omissão foi proposital, já que os prazos de prescrição são previstos nas leis
de direito material e a lei de arbitragem é uma norma processual.
Assim, para a corrente
majoritária, aplicam-se os prazos prescricionais previstos na legislação também
para a arbitragem. Ex: imagine que determinado engenheiro foi contratado para
uma obra e no contrato preveja a cláusula compromissória; o prazo prescricional
para pretensões decorrentes deste contrato é de 5 anos, nos termos do art. 206,
§ 5º, II, do CC. Logo, este engenheiro teria o prazo de 5 anos para pedir a
instituição da arbitragem.
E quando se considera instituída
a arbitragem?
Considera-se instituída a
arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos,
se forem vários (art. 19).
O que a Lei n.° 13.129/2015 alterou sobre
a prescrição? Foram inseridos prazos prescricionais na Lei de Arbitragem?
NÃO. A Lei n.° 9.307/96 continua sem
prever prazos de prescrição, até porque, como visto acima, isso é matéria
atinente às leis de direito material. No entanto, a Lei n.° 13.129/2015 acrescentou
um parágrafo ao art. 19 fixando um marco interruptivo da prescrição. Veja:
§ 2º A instituição da arbitragem interrompe
a prescrição, retroagindo à data do requerimento de sua instauração, ainda que
extinta a arbitragem por ausência de jurisdição.
Desse modo, os prazos de
prescrição continuarão a observar as regras previstas na legislação extravagante
(Código Civil, Lei de Propriedade industrial etc.), mas, agora, a Lei de
Arbitragem traz a regra de que a instituição da arbitragem interrompe o prazo
prescricional.
SENTENÇA ARBITRAL
Título executivo judicial
A sentença arbitral constitui-se
em título executivo JUDICIAL (art. 475-N, IV, do CPC 1973; art. 515, VII, do
CPC 2015).
O árbitro decide a causa, mas se
a parte perdedora não cumprir voluntariamente o que lhe foi imposto, a parte
vencedora terá que executar esse título no Poder Judiciário.
Não é necessário homologação
judicial
Vale ressaltar que a sentença
arbitral, para produzir seus efeitos, não precisa de homologação judicial:
Art. 18. O árbitro é juiz
de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a
homologação pelo Poder Judiciário.
Art. 31. A sentença
arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da
sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória,
constitui título executivo.
É possível que o(s) árbitro(s)
profira(m) sentença arbitral PARCIAL, ou seja, decidindo apenas parte do
litígio que foi submetido à sua apreciação?
Redação original da Lei
9.307/96:
Havia polêmica:
1ª corrente: NÃO. Segundo entendiam
alguns doutrinadores, a Lei n.°
9.307/96, em sua redação original, vedava a prolação de sentença parcial (art. 29).
Caso o árbitro proferisse sentença parcial, esta seria nula, nos termos do art.
32, V:
Art. 29. Proferida a
sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem (...).
(...)
Art. 32. É nula a sentença
arbitral se:
V - não decidir todo o
litígio submetido à arbitragem;
2ª corrente: SIM. Mesmo antes da alteração
promovida pela Lei nº 13.129/2015, era possível a prolação de sentença arbitral
parcial.
Posição defendida por Carlos
Alberto Carmona (Arbitragem e Processo:
Um Comentário à Lei nº 9.307/96. 3ª ed.
São Paulo: Atlas, 2009, p. 355-356).
O STJ possui precedente nesse sentido:
(...) No âmbito do procedimento
arbitral, nos termos da Lei n. 9.307/96 (antes mesmo das alterações promovidas
pela Lei n. 13.129/2015), inexiste qualquer óbice à prolação de sentença
arbitral parcial, especialmente na hipótese de as partes signatárias assim
convencionarem (naturalmente com a eleição do Regulamento de Arbitragem que
vierem a acordar), tampouco incongruência com o sistema processual brasileiro,
notadamente a partir da reforma do Código de Processo Civil, veiculada pela Lei
n. 11.232/2005, em que se passou a definir "sentença", conforme
redação conferida ao § 1º do art. 162, como ato do juiz que redunde em qualquer
das situações constantes dos arts. 267 e 269 do mesmo diploma legal. (STJ. 3ª Turma. REsp 1519041/RJ, Rel. Min. Marco
Aurélio Bellizze, julgado em 01/09/2015).
Alteração promovida pela Lei
13.129/2015:
Acabou com qualquer polêmica que ainda
pudesse existir.
A Lei n.° 13.129/2015 acrescentou o § 1º ao
art. 23 da Lei nº 9.307/96 afirmando expressamente que é possível a sentença
arbitral parcial:
Art. 23 (...)
§ 1º Os árbitros poderão proferir sentenças parciais.
Além disso, o inciso V do art. 32
acima transcrito foi revogado.
A mudança é salutar, sendo
aplaudida pela doutrina, considerando que há situações em que é melhor que os
árbitros profiram a sentença parcial, resolvendo os pontos controvertidos da
lide, como infrações contratuais, culpa pelo término da relação contratual e
dever de indenizar. Em um segundo momento, na sentença arbitral final, os
árbitros poderão decidir sobre liquidação de créditos e débitos recíprocos e a
estipulação de eventual determinação de compensação da verba de sucumbência.
(BAPTISTA, Luiz Olavo. Sentença parcial em arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação. Ano 5, n.° 17, abr-jun/2008, RArb 17, p.
189).
Com isso, resolve-se também um
grave problema. Isso porque muitos Tribunais arbitrais ao longo do mundo
permitem e proferem sentenças arbitrais parciais, como é o caso do Regulamento
da Câmara de Comércio Internacional de Paris (CCI) e do Regulamento Arbitral da
Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (CNUDCI). O
direito norte-americano do Estado de Nova Iorque, grande centro de arbitragem,
igualmente permite sentenças parciais. Assim, algumas empresas brasileiras
participavam de arbitragens internacionais em que eram proferidas sentenças
parciais e depois, se sucumbentes, poderiam, em tese, buscar a anulação desta
sentença no Poder Judiciário brasileiro com fundamento no art. 32, V, da Lei n.° 9.307/96, o que gerava grande
risco à segurança jurídica e à credibilidade do instituto.
Além disso, a sentença parcial,
mesmo quando apresentar este vicio por um equívoco dos árbitros, não pode ser
tida como nula, sendo apenas “incompleta”. Assim, não há sentido de se anular
uma sentença incompleta, sendo o mais lógico exigir que ela seja completada, o
que é feito pelo art. 33, § 4º da Lei n.°
9.307/96, com redação dada pela Lei n.°
13.129/2015.
A sentença arbitral pode ser
invalidade pelo Poder Judiciário?
SIM. Fredie Didier explica que há
possibilidade de controle judicial da sentença arbitral, mas somente quanto à
sua validade (arts. 32 e 33, caput, da Lei n.°
9.307/96), ou seja, ela pode ser anulada se tiver vícios formais.
O Poder Judiciário não pode, por
outro lado, revogar ou modificar a sentença arbitral quanto ao seu mérito por
entendê-la injusta ou errada.
A parte prejudicada que desejar
anular a sentença arbitral por vícios formais deverá ajuizar a ação de nulidade
no prazo máximo de 90 dias após o recebimento da notificação da sentença
arbitral ou de seu aditamento (art. 33, § 1º). Ultrapassado esse prazo, a
decisão arbitral torna-se imutável pela coisa julgada material.
(DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador:
Juspodivm, 2015, p. 171).
Causas de nulidade da sentença
arbitral
A Lei n.° 9.307/96 traz, em seu art. 32,
as hipóteses em que a sentença arbitral poderá ser anulada. A Lei n.° 13.129/2015 promoveu duas
alterações neste rol:
1ª) Revogou o inciso V que previa
a nulidade das sentenças arbitrais parciais.
2ª) Alterou a redação do inciso I
do art. 32. Compare:
Redação original da
Lei 9.307/96
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Alteração promovida
pela Lei 13.129/2015
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Art. 32. É nula a sentença
arbitral se:
I - for nulo o compromisso;
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Art. 32. É nula a sentença
arbitral se:
I - for nula a convenção de
arbitragem;
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A alteração corrige falha da
redação original da LA. O inciso I falava apenas na nulidade do compromisso
arbitral, deixando de fora a cláusula arbitral. Agora, utiliza, corretamente, a
palavra “convenção de arbitragem”, que é o gênero que engloba:
• a cláusula compromissória e
• o compromisso arbitral.
NULIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL
Ação de declaração de nulidade da
sentença arbitral
A parte interessada poderá
pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença
arbitral, nos casos previstos no art. 32 da Lei n.° 9.307/96.
Prazo:
90 dias, após o recebimento da
notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido
de esclarecimentos.
Procedimento a ser aplicado:
Procedimento comum previsto no
CPC.
Compare a mudança operada pela
Lei n.° 13.129/2015 no art. 33 da
Lei n.° 9.307/96:
Redação original da
Lei 9.307/96
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Alteração promovida
pela Lei 13.129/2015
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Art. 33 (...)
§ 1º A demanda para a
decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum,
previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até
noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu
aditamento.
|
Art. 33 (...)
§ 1º A demanda para a
declaração de nulidade da sentença arbitral, parcial ou final, seguirá as
regras do procedimento comum, previstas na Lei n.° 5.869, de 11 de janeiro de
1973 (Código de Processo Civil), e deverá ser proposta no prazo de até 90
(noventa) dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença,
parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos.
|
Aqui, o
legislador cometeu um equívoco, porque aprovou este § 1º fazendo menção ainda
ao CPC 1973, quando, na verdade, já temos um novo Código aprovado e que se
encontra apenas aguardando o fim do prazo de vacatio legis para entrar em vigor.
A pergunta que
surge diante deste impasse é a seguinte: quando
o CPC 2015 entrar em vigor em março de 2016, qual será o procedimento a ser
aplicado para a ação declaratória de nulidade da sentença arbitral? Aplica-se o
CPC 1973 ou o CPC 2015?
O CPC 2015.
O CPC 2015,
quando entrar em vigor, em março de 2016, acarretará a revogação do CPC 1973,
conforme previsto em seu art. 1.046:
Art.
1.046. Ao entrar em vigor este Código,
suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando
revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
O fato de a Lei
n.° 13.129/2015 ter
mencionado o procedimento do CPC 1973 não deu uma sobrevida nem evitará a
revogação deste, considerando que não foi esta a intenção do legislador e o CPC
2015 somente revogará o Código atual em março de 2016.
Para que a Lei n.° 13.129/2015 tivesse
evitado a revogação de parte do CPC 1973, ela teria que ter se referido
expressamente ao art. 1.046 do CPC 2015, o que não foi o caso.
O projeto que
deu origem à Lei n.°
13.129/2015 tramita há anos no Congresso Nacional e a sua intenção era
simplesmente manter a regra de que a ação de declaração de nulidade da sentença
arbitral deve ser regida pelo procedimento ordinário do CPC vigente, seja ele o
de 1973, seja o de 2015.
Além disso, como
um último argumento, veja o que diz o § 4º do art. 1.046 do CPC 2015:
§
4º As remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes
em outras leis, passam a referir-se às que lhes são correspondentes neste
Código.
Dessa forma,
quando o CPC 2015 entrar em vigor, onde se lê CPC 1973, no § 1º do art. 33 da
Lei n.° 9.307/96, passará a ser
lido CPC 2015.
Comandos
da sentença que julgar procedente a anulação:
Agora, se o
juiz considerar procedentes os argumentos do autor, ele irá declarar a nulidade
da sentença arbitral, em todas as hipóteses do art. 32 da Lei n.° 9.307/96:
Redação original da
Lei 9.307/96
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Alteração promovida
pela Lei 13.129/2015
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Art. 33 (...)
§ 2º A sentença que julgar
procedente o pedido:
I - decretará a nulidade da
sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII;
II - determinará que o árbitro
ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais hipóteses.
|
Art. 33 (...)
§ 2º A sentença que julgar
procedente o pedido declarará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do
art. 32, e determinará, se for o caso, que o árbitro ou o tribunal profira
nova sentença arbitral.
|
Impugnação
incidental da sentença arbitral
Em vez de
ajuizar uma ação autônoma pedindo a nulidade da sentença arbitral, a parte
poderá alegar esse vício como uma matéria de defesa no momento em que a outra
parte estiver executando a sentença arbitral. Essa alegação é feita mediante
IMPUGNAÇÃO, já que a sentença arbitral é título executivo judicial, não havendo
que se falar, portanto, em embargos do devedor, que é uma defesa típica da
execução de títulos extrajudiciais. Compare a mudança:
Redação original da
Lei 9.307/96
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Alteração promovida
pela Lei 13.129/2015
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Art. 33 (...)
§ 3º A decretação da nulidade
da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante ação de embargos do
devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se
houver execução judicial.
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Art. 33 (...)
§ 3º A declaração de nulidade
da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante impugnação, conforme o art. 475-L e
seguintes da Lei n.°
5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), se houver
execução judicial.
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Aqui o
legislador cometeu o mesmo equívoco do § 1º e a Presidente da República, a fim
de evitar discussões estéreis, deveria ter vetado esse § 3º. Isso porque o CPC 2015
já traz uma regra muito semelhante alterando este mesmo § 3º do art. 33 da Lei n.° 9.307/96. Vamos comparar:
Redação original da
Lei 9.307/96
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Alteração feita na
Lei 9.307/96 pela Lei 13.129/15
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Alteração feita na
Lei 9.307/96 pelo CPC 15
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Art. 33 (...)
§ 3º A decretação da nulidade
da sentença arbitral também poderá ser argüida mediante ação de embargos do
devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se
houver execução judicial.
|
Art. 33 (...)
§ 3º A declaração de nulidade
da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante impugnação, conforme o art. 475-L e
seguintes da Lei n.°
5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), se houver
execução judicial.
|
Art. 33 (...)
§ 3º A decretação da nulidade
da sentença arbitral também poderá ser requerida na impugnação ao cumprimento da sentença, nos termos dos arts.
525 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.
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Como já
explicado nos comentários ao § 1º, quando o CPC 2015 entrar em vigor, em março
de 2016, a redação dada pela Lei n.°
13.129/2015 será revogada pelo novo CPC.
Assim, a partir
de março de 2015, a redação que irá vigorar no § 3º do art. 33 da Lei n.° 9.307/96 será aquela que
foi dada pelo CPC 2015 (terceiro quadro).
Sentença arbitral complementar
Como visto mais
acima, agora é possível a prolação de sentença arbitral parcial. Ocorre que
poderia acontecer de os árbitros proferirem uma sentença parcial e, mesmo
passado tempo razoável, não decidissem o restante da controvérsia. A fim de
evitar esta indesejável situação, a Lei n.°
13.129/2015 acrescentou um parágrafo ao art. 33 trazendo a possibilidade de a
parte ajuizar ação exigindo que os peritos complementem a sentença arbitral
caso esta tenha sido apenas parcial. Veja:
Art.
33 (...)
§ 4º A parte
interessada poderá ingressar em juízo para requerer a prolação de sentença
arbitral complementar, se o árbitro não decidir todos os pedidos submetidos à
arbitragem.
Repare que a
parte interessada não irá requerer que Poder Judiciário complete a sentença
arbitral. A ação é proposta com o objetivo de que Poder Judiciário determine aos
árbitros que decidam todos os pedidos submetidos à arbitragem.
O § 4º foi
omisso quanto ao prazo desta ação, razão pela qual deve-se aplicar o mesmo
prazo de 90 dias previsto no § 1º deste art. 33. Ora, se a ação objetivando a
declaração de nulidade segue o prazo de 90 dias, com mesma razão deve ser este
o prazo para a ação visando apenas a complementação da sentença arbitral
parcial.
TUTELAS CAUTELARES E DE URGÊNCIA
A Lei brasileira de arbitragem possuía
uma grave falha: não havia previsão de que, antes de ser iniciado o
procedimento arbitral, pudessem ser concedidas tutelas cautelares e antecipadas
para resguardar os interesses das partes que estivessem em situação de
urgência.
Imagine, por exemplo, que duas grandes
companhias mantivessem entre si um contrato para fornecimento de insumos e matérias-primas.
Neste ajuste, havia uma cláusula arbitral “vazia” (“em branco”), ou seja, uma
cláusula prevendo que os litígios deveriam ser resolvidos por meio de
arbitragem, mas sem especificar os detalhes sobre o procedimento. Dessa feita,
seria necessária, ainda, a firmação de um compromisso arbitral. Ocorre que a empresa
responsável pelo fornecimento não está cumprindo sua parte no contrato e não
tem entregue a matéria-prima, o que tem gerado gigantescos prejuízos à outra
parte contratante. Esta empresa prejudicada não tinha, na Lei de Arbitragem,
nenhum instrumento jurídico por meio do qual pudesse resguardar seus interesses
de forma imediata e rápida.
E agora?
A Lei n.° 13.129/2015 acrescentou um
importante capítulo na Lei n.°
9.307/96 prevendo a possibilidade de serem concedidas tutelas cautelares e de
urgência antes e durante o procedimento arbitral.
Mas se ainda não existem árbitros
escolhidos, quem irá deferir tais medidas?
O Poder Judiciário. A Lei n.° 13.129/2015 estabeleceu
que, se for necessária alguma medida cautelar ou de urgência e ainda não houver
sido instituída a arbitragem, as partes poderão requerê-las junto ao Poder
Judiciário. Veja a novidade:
Art. 22-A. Antes de instituída a
arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de
medida cautelar ou de urgência.
Assim, em nosso exemplo, a
empresa prejudicada poderá pedir ao juiz que conceda uma medida de urgência no
sentido de que a outra empresa continue fornecendo a matéria-prima ajustada no
contrato até que a disputa contratual seja resolvida pelos árbitros, sob pena
de multa diária.
Depois de conseguir a medida pleiteada
junto ao Poder Judiciário, a parte terá que requerer a instituição da
arbitragem em até 30 dias, sob pena de a medida ser cessada:
Art. 22-A (...)
Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida
cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da
arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da
respectiva decisão.
Depois de instituída a
arbitragem, os árbitros poderão revogar a medida concedida pelo Judiciário?
SIM. A medida cautelar ou de
urgência concedida pelo Poder Judiciário é provisória e, depois de instituída a
arbitragem, os árbitros irão reexaminá-lo e poderão mantê-la, modificá-la ou
revogá-la. Veja:
Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá
aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência
concedida pelo Poder Judiciário.
Poderão ser concedidas medidas
cautelares ou de urgência depois de instaurado o procedimento arbitral?
SIM, mas neste caso tais medidas
serão concedidas pelos próprios árbitros que já estarão escolhidos:
Art. 22-B (...)
Parágrafo único. Estando já instituída a
arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos
árbitros.
Antes da Lei n.° 13.129/2015, a Lei n.° 9.703/96 determinava que
tais medidas deveriam ser requeridas pelo árbitro ao Poder Judiciário, conforme
previsto no art. 22, § 4º:
§ 4º Ressalvado o disposto
no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros
poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente,
competente para julgar a causa.
Esse § 4º foi, contudo, revogado
pela Lei n.°
13.129/2015, deixando claro que é o próprio árbitro quem determina a medida
deferida.
CARTA ARBITRAL
O que são as cartas no Direito
Processual?
Todo juízo possui competência restrita
a limites territoriais. Dentro destes limites, o próprio magistrado pode
praticar os atos processuais por meio de ordem judicial. Se o ato tiver que ser
praticado fora dos limites territoriais onde o juízo exerce sua competência,
ele terá que se valer das chamadas “cartas”.
Carta, para o direito processual, é,
portanto, um instrumento de auxílio entre dois juízos. Determinado juízo expede
uma carta para que outro juízo pratique determinado ato processual na esfera de
sua competência.
Espécies de carta
Tradicionalmente, nosso Direito
Processual conhecia três tipos de carta:
Carta de ordem
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Carta rogatória
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Carta precatória
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Serve para que um Tribunal delegue a
juízo inferior “subordinado” a ele a prática de determinado ato processual.
Ex: o Ministro do STF expede carta de
ordem para que o juízo federal ouça uma testemunha localizada em Natal (RN).
|
Ocorre quando um juízo solicita que
outro juízo pratique determinado ato processual fora do país.
Ex: juízo de Belém (PA) expede uma
carta rogatória para que seja ouvida uma testemunha residente na Alemanha,
pela autoridade judiciária alemã.
|
Ocorre quando um juízo solicita que
outro juízo, de igual hierarquia, pratique determinado ato processual nos
limites de sua competência, dentro do Brasil.
Ex: o juízo da comarca de Niterói (RJ)
expede uma carta precatória para que o juízo da comarca de Búzios (RJ) ouça
uma testemunha que lá reside.
|
Carta arbitral
A Lei n.° 13.129/2015 criou uma quarta espécie:
a carta arbitral.
Por meio da carta arbitral, o árbitro
ou o tribunal arbitral solicita que um órgão jurisdicional nacional (juiz de
direito ou juiz federal) pratique ou determine o cumprimento de algum ato que
seja necessário para o procedimento arbitral. Ex: o árbitro que está solucionando
uma controvérsia envolvendo duas partes que moram em Salvador (BA) expede uma
carta arbitral para que o juízo de direito de Manaus (AM) intime um diretor de
empresa que reside na capital amazonense.
Veja a previsão legal que foi inserida na
Lei n.° 9.307/96:
Art. 22-C. O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir
carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o
cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo
árbitro.
Parágrafo único. No
cumprimento da carta arbitral será observado o segredo de justiça, desde que
comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem.
Desse modo, magistrados não se
assustem quando começarem a receber cartas expedidas por árbitros e tribunais
arbitrais requerendo a prática de atos processuais.
Vale ressaltar que novo CPC, que
entrará em vigor em 2016, também já previa expressamente a existência das
cartas arbitrais determinando que elas deverão atender, no que couber, aos
requisitos das demais cartas (precatória, de ordem, rogatória) e exigindo que ela seja instruída com a convenção de arbitragem e com as
provas da nomeação do árbitro e de sua aceitação da função (art. 260, § 3º do
CPC 2015).
ALTERAÇÃO NA LEI DAS S/A
Arbitragem societária
A Lei n.° 13.129/2015 acrescenta um artigo
à Lei das Sociedades Anônimas Lei n.°
6.404/76) permitindo que a arbitragem seja utilizada como método para solução
de controvérsias societárias. Confira a redação:
Art. 136-A. A aprovação da inserção de
convenção de arbitragem no estatuto social, observado o quorum do art. 136,
obriga a todos os acionistas, assegurado ao acionista dissidente o direito de
retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos
do art. 45.
§ 1º A convenção somente terá eficácia após
o decurso do prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da ata da
assembleia geral que a aprovou.
§ 2º O direito de retirada previsto no
caput não será aplicável:
I - caso a inclusão da convenção de
arbitragem no estatuto social represente condição para que os valores
mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação em segmento de
listagem de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado que exija
dispersão acionária mínima de 25% (vinte e cinco por cento) das ações de cada
espécie ou classe;
II - caso a inclusão da convenção de
arbitragem seja efetuada no estatuto social de companhia aberta cujas ações
sejam dotadas de liquidez e dispersão no mercado, nos termos das alíneas “a” e
“b” do inciso II do art. 137 desta Lei.
VACATIO LEGIS
A Lei n.° 13.129/2015 possui vacatio legis
de 60 dias, de forma que só entra em vigor no dia 26/07/2015.
Márcio André Lopes Cavalcante
Professor
