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quinta-feira, 20 de agosto de 2015

Se uma terra indígena foi demarcada antes da CF/88, é possível que agora ela seja “remarcada”, ampliando-se a área?



A quem pertencem as terras tradicionalmente ocupadas por índios?
Pertencem à União (art. 20, XI, da CF/88). No entanto, essas terras destinam-se à posse permanente dos índios, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
Em suma, são bens da União, mas para serem usadas pelos índios. Por isso, alguns autores classificam essas terras como sendo bens públicos de uso especial.

O que são as chamadas “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”?
Segundo o § 1º do art. 231 da CF/88 são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios:
• as que eles habitam em caráter permanente;
• as utilizadas para suas atividades produtivas;
• as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar;
• e as necessárias a sua reprodução física e cultural (segundo seus usos, costumes e tradições).

Vale ressaltar que se a terra já foi habitada pelos índios, porém quando foi editada a CF/88 o aldeamento já estava extinto, ela não será considerada terra indígena. Confira:
Súmula 650-STF: Os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.

Segundo critério construído pelo STF, somente são consideradas “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” aquelas que eles habitavam na data da promulgação da CF/88 (marco temporal) e, complementarmente, se houver a efetiva relação dos índios com a terra (marco da tradicionalidade da ocupação).

Assim, se, em 05/10/1988, a área em questão não era ocupada por índios, isso significa que ela não terá a natureza indígena de que trata o art. 231 da CF/88.

Qual é a proteção conferida às terras tradicionalmente ocupadas por índios?
A CF/88 garante aos índios os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, exercendo sobre elas o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos.
Essas terras são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas são imprescritíveis.
Para que os índios possam exercer seus direitos compete à União fazer a demarcação dessas terras.

Demarcação das terras indígenas
Os índios possuem direitos sobre as terras por eles ocupadas tradicionalmente. Tais direitos decorrem da própria Constituição e existem mesmo que as terras ainda não estejam demarcadas. No entanto, o legislador determinou que a União fizesse essa demarcação a fim de facilitar a defesa desses direitos.

A demarcação é um processo administrativo realizado nos termos do Decreto 1.775/96.
Vejamos o resumo das principais etapas do procedimento.
• As terras tradicionalmente ocupadas por índios devem ser administrativamente demarcadas por iniciativa e sob a orientação da FUNAI.
• A demarcação será fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antropólogo de qualificação reconhecida, que elaborará estudo antropológico de identificação.
• Além disso, a FUNAI designará grupo técnico especializado (composto preferencialmente por servidores da Fundação) com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza etno-histórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e o levantamento fundiário necessários à delimitação.
• O grupo indígena envolvido, representado segundo suas formas próprias (organização interna), participará do procedimento em todas as suas fases.
• Se já houver não índios ocupando a área sob demarcação, a FUNAI deverá dar prioridade para a demarcação dessa referida terra.
• Os Estados e Municípios em que se localize a área sob demarcação e demais interessados podem se manifestar, apresentando à FUNAI todas as provas que tiverem, tais como títulos dominiais, laudos periciais, pareceres, declarações de testemunhas, fotografias e mapas, para o fim de pleitear indenização ou para demonstrar vícios, totais ou parciais, no relatório que foi feito pelo grupo técnico.

• Ao final, a FUNAI encaminhará o procedimento ao Ministro de Estado da Justiça.
• Em até 30 dias após o recebimento do procedimento, o Ministro de Estado da Justiça decidirá:
I — declarando, mediante portaria, os limites da terra indígena e determinando a sua demarcação;
II — determinando novas diligências que julgue necessárias e que deverão ser cumpridas em até 90 dias;
III — desaprovando a identificação e retornando os autos à FUNAI, mediante decisão fundamentada.

• Após a portaria do Ministro da Justiça, o Presidente da República homologará a demarcação das terras indígenas mediante decreto.
• Em até 30 dias após a publicação do decreto de homologação, a FUNAI promoverá o respectivo registro em cartório imobiliário da comarca correspondente e na Secretaria do Patrimônio da União (SPU).
• A FUNAI poderá, no exercício do poder de polícia, disciplinar o ingresso e trânsito de terceiros em áreas em que se constate a presença de índios isolados, bem como tomar as providências necessárias à proteção aos índios.

Obs.1: a demarcação se dá por meio de processo administrativo (não é judicial). Além disso, importante ressaltar que o Congresso Nacional não participa da demarcação, ocorrendo ela apenas no âmbito do Poder Executivo.

Obs.2: mesmo após o processo de demarcação, a propriedade dessas terras continua sendo da União (art. 20, XI). Os índios detêm apenas o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

O que acontece se já havia pessoas morando nas terras demarcadas? E se essas pessoas possuíam títulos de propriedade registrados em cartório?
Os não índios devem ser retirados do local, salvo se integrarem as comunidades indígenas locais e os próprios índios permitirem a sua presença (ex.: um não índio que é casado com uma índia e já more no local, fazendo parte da comunidade).
O que se está querendo dizer aqui é que os não índios não possuem o direito subjetivo de permanecer no local mesmo que provem que lá moravam de boa-fé ou mesmo que apresentem documentos de propriedade dos imóveis localizados na área.
A CF/88 determinou que são nulos os atos que reconheçam direitos de ocupação, domínio (propriedade) ou a posse relacionados com imóveis localizados dentro de terras indígenas. Logo, se um não índio possuir uma escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis afirmando que ele é proprietário de um lote existente dentro de uma terra indígena, esse registro é nulo e extinto, não produzindo efeitos jurídicos.

Os não índios que forem retirados das terras demarcadas deverão ser indenizados?
NÃO. Em regra, os não índios que forem retirados das terras demarcadas não têm direito à indenização. Isso porque eles estavam ocupando terras que pertenciam à União. Logo, mesmo que tivessem supostos títulos de propriedade, estes seriam nulos porque foram expedidos em contrariedade com o art. 20, XI e art. 231 da CF/88.
Exceção: tais pessoas poderão ser indenizadas pelas benfeitorias que realizaram no local, desde que fique provado que a ocupação era de boa-fé.
Se estiverem de má-fé, não terão direito nem mesmo à indenização pelas benfeitorias.

§ 6º — São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.

Imagine agora a seguinte situação adaptada:
Em 2000, João comprou uma fazenda que fica ao lado da reserva indígena Wassú-Cocal.
Essa reserva indígena foi demarcada em 1987, ou seja, antes da CF/88.
Em 2012, o Ministro da Justiça, a partir de estudo da FUNAI, editou portaria ampliando os limites da reserva indígena Wassú-Cocal. Pela nova demarcação proposta, João perderia a sua fazenda, que passaria a fazer parte da reserva indígena.
Segundo argumentaram a FUNAI e o Ministério da Justiça, a remarcação agora realizada é um procedimento destinado a "corrigir falhas" cometidas na demarcação originária, já que esta não teria observado os parâmetros impostos pela CF/88. Desse modo, seria uma correção para adequar a demarcação às regras da CF/88.

A jurisprudência concorda com essa prática? Se uma terra indígena foi demarcada antes da CF/88, é possível que agora ela seja “remarcada”, ampliando-se a área anteriormente já reconhecida?
NÃO. Tanto o STF como o STJ condenam essa prática.

STF:
Segundo já decidiu o STF, é vedada a remarcação de terras indígenas demarcadas em período anterior à CF/1988, tendo em conta o princípio da segurança jurídica.
A União poderá até ampliar a terra indígena, mas isso não deverá ser feito por meio de demarcação (art. 231 da CF/88), salvo se ficar demonstrado que, no processo originário de demarcação, houve algum vício de ilegalidade e, ainda assim, desde que respeitado o prazo decadencial de 5 anos (art. 54 da Lei nº 9.754/99).
No caso concreto, essa remarcação não seria possível porque, ainda que tivesse havido alguma ilegalidade, como afirma o Ministério da Justiça, já teria se passado o prazo decadencial para rever esse ato.
STF. 2ª Turma. RMS 29542/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 30/9/2014 (Info 761).

STJ:
O STJ decidiu que a alegação de que a demarcação da terra indígena não observou os parâmetros estabelecidos pela CF/1988 não justifica a remarcação ampliativa de áreas originariamente demarcadas em período anterior à sua promulgação.
Desde o julgamento da Pet 3.388-RR (Caso Raposa Serra do Sol), a jurisprudência passou a entender que é vedada a ampliação de terra indígena já demarcada, salvo em caso de vício de ilegalidade do ato de demarcação e, ainda assim, desde que respeitado o prazo decadencial.
É inegável que a CF/88 mudou o enfoque atribuído à questão indígena e trouxe novas regras mais favoráveis a tais povos, permitindo a demarcação das terras com critérios mais elásticos, a partir da evolução de uma perspectiva integracionista para a de preservação cultural do grupamento étnico. Isso, contudo, não é motivo suficiente para se promover a revisão administrativa das demarcações de terras indígenas já realizadas, especialmente nos casos em que se passou o prazo decadencial.
STJ. 1ª Seção. MS 21.572-AL, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 10/6/2015 (Info 564).




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