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sábado, 5 de dezembro de 2015

Ação de consignação em pagamento proposta pela União para afastar eventual responsabilização trabalhista subsidiária



Imagine a seguinte situação hipotética:
A União possui um contrato com a empresa privada "XXX Vigilância Ltda".
Por meio deste contrato, a empresa, com seus funcionários, obrigou-se a fazer a vigilância armada do prédio onde funciona o órgão público federal, recebendo, em contraprestação, R$ 200 mil mensais.
Desse modo, a União terceirizou os serviços de vigilância, algo extremamente comum na administração pública federal, sendo, inclusive, uma recomendação expressa no Decreto nº 2.271/97:
Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

Trata-se, portanto, de hipótese de "terceirização lícita".

Ocorre que a empresa "XXX", por estar enfrentando dificuldades financeiras, passou a não mais pagar os salários e demais verbas trabalhistas de seus funcionários.

Diante da inadimplência da empresa contratada perante seus funcionários, a responsabilidade pelo pagamento dos salários e demais verbas trabalhistas é transferida automaticamente para a União (contratante dos serviços)?
NÃO. A situação atualmente é a seguinte:
• EM REGRA, a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Esse dispositivo foi declarado constitucional pelo STF na ADC 16 (DJe 9/9/2011).
• EXCEÇÃO: a Administração Pública terá responsabilidade subsidiária se ficar demonstrada a sua culpa "in vigilando", ou seja, somente será responsabilidade se ficar comprovado que o Poder Público deixou de fiscalizar se a empresa estava cumprindo pontualmente suas obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais.

Assim, a Administração Pública tem o dever de fiscalizar se a empresa contratada (prestadora dos serviços) está cumprindo fielmente seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais.
• Se houve fiscalização, não haverá responsabilidade subsidiária do Poder Público em caso de inadimplemento.
• Se não houve fiscalização, o Poder Público deverá responder subsidiariamente pelas dívidas deixadas pela empresa, considerando que houve culpa "in vigilando".

Sobre o tema:
(...) Na sessão do dia 24 de novembro de 2010, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC 16, afirmou a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993. (...)
No entanto, ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações. (...)
(STF. Decisão Monocrática. Rcl 12925, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 21/11/2012)

No âmbito da Justiça do Trabalho, existe um enunciado do TST que espelha esse entendimento:
Súmula 331-TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

A fim de evitar a sua condenação subsidiária, a Administração Pública tem exigido que as empresas contratantes apresentem, mensalmente, comprovação de que estão cumprindo seus encargos, especialmente os trabalhistas e fiscais.

Voltando ao exemplo hipotético. A União, percebendo que a empresa estava atrasando os salários e com receio de ser condenada por responsabilidade subsidiária, decidiu suspender o pagamento da contraprestação mensal devida e ajuizar ação de consignação em pagamento a fim de depositar em juízo os R$ 200 mil previstos no contrato. Surgiu, no entanto, uma dúvida: onde deverá ser proposta essa ação, na Justiça Federal comum ou na Justiça do Trabalho?
Justiça do Trabalho. A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação de consignação em pagamento movida pela União contra sociedade empresária por ela contratada para a prestação de serviços terceirizados, caso a demanda tenha sido proposta com o intuito de evitar futura responsabilização trabalhista subsidiária da Administração nos termos da Súmula 331 do TST.
A partir da análise do pedido e pela causa de pedir deduzidos,  verifica-se que a lide tem natureza predominantemente trabalhista. Ademais, deve-se destacar que a EC 45/2004 ampliou a competência da Justiça do Trabalho, tornando incontroversa a competência desta para, nos termos do art. 114, IX, da CF, conhecer e julgar "outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho", como a aqui analisada.
Além disso, nessa hipótese, a Justiça do Trabalho é quem terá melhores condições de apreciar as alegações da autora, bem como de extrair e controlar suas consequências jurídicas.
STJ. 2ª Seção. CC 136.739-RS, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 23/9/2015 (Info 571).



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