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quarta-feira, 27 de julho de 2016

Dinheiro mantido no exterior integrando trust revogável cujo instituidor e beneficiário é a mesma pessoa deverá ser declarado ao Banco Central



Imagine a seguinte situação adaptada:
Segundo o Ministério Público, "EC", Deputado Federal, teria recebido vantagem indevida para,  valendo-se de sua condição de parlamentar, conseguir influenciar na indicação de determinada pessoa para o cargo de Diretor Internacional da Petrobrás.
A suposta "propina" (equivalente a milhões de dólares) teria sido remetida ao exterior, onde foi identificada conta bancária oculta ligada ao parlamentar na qual estaria depositada a quantia.
Vale ressaltar que o Deputado Federal não comunicou a existência dessa conta bancária ao Banco Central e que, na declaração que os candidatos a cargos eletivos devem prestar à Justiça Eleitoral sobre seus bens, ele também não mencionou a existência desse dinheiro no exterior.

Quais crimes, em tese, praticou EC?
• corrupção passiva (art. 317 do CP);
• lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei nº 9.613/98);
• evasão de divisas (art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86); e
• falsidade ideológica para fins eleitorais (art. 350 do Código Eleitoral).

Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.
Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.

Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.

Art. 350. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dêle devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais:
Pena. reclusão até cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa, se o documento é público, e reclusão até três anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa se o documento é particular.

Obs: o STF, em uma hipótese parecida com esta, recebeu a denúncia contra o parlamentar reconhecendo que, em uma primeira análise, estariam previstos tais crimes, embora o mérito da ação penal ainda irá ser apreciado.

O que a legislação exige para a MANUTENÇÃO de valores no exterior depositados em conta bancária?
REGRA:
Se a pessoa física ou jurídica domiciliada no Brasil possuir recursos, bens ou valores em outro país, ela ficará obrigada a informar essa situação ao Banco Central. Isso está previsto no Decreto-Lei nº 1.060/69:
Art. 1º Sem prejuízo das obrigações previstas na legislação do imposto de renda, as pessoas físicas ou jurídicas ficam obrigadas, na forma, limites e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, a declarar ao Banco Central do Brasil, os bens e valores que possuírem no exterior, podendo ser exigida a justificação dos recursos empregados na sua aquisição.
Parágrafo único. A declaração deverá ser atualizada sempre que houver aumento ou diminuição dos bens, dinheiros ou valores, com a justificação do acréscimo ou da redução.

COMO É ESTA DECLARAÇÃO:
1) se a pessoa possui no exterior menos que 100 mil dólares no dia 31 de dezembro de cada ano: não precisa declarar ao Banco Central.
2) se a pessoa possui entre 100 mil e 100 milhões de dólares no dia 31 de dezembro de cada ano: precisará preencher declaração, destinada ao Banco Central, uma vez por ano, chamada "CBE Anual"
3) se a pessoa possui 100 milhões de dólares ou mais: precisará apresentar declaração trimestral  ao Banco Central. É a chamada "CBE Trimestral".

Os prazos para entrega da declaração e outras informações estão previstas na Circular nº 3.624/2013 do Banco Central.
A Medida Provisória 2.224/2001 prevê o pagamento de uma multa para quem mantém dinheiro no exterior sem ter declarado ao Banco Central.

A pessoa que remete ou mantém valores no exterior sem observar as exigências legais, comete crime?
SIM. Essa pessoa, em tese, pratica o crime do art. 22 da Lei nº 7.492/86, em especial nas figuras do parágrafo único:
Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.

Além disso, a depender do caso concreto, essa pessoa também poderá ser acusada de cometer outros delitos em concurso formal ou material com o referido art. 22. Exemplos:
• Falsificação de documento público (art. 297 do CP), particular (art. 298) ou falsidade ideológica (art. 299).
• Uso de documento falso (art. 304 do CP).
• Crimes contra a ordem tributária (Lei nº 8.137/90).
• Lavagem de Dinheiro (Lei nº 9.613/98).

Tese da defesa
O denunciado alegou que não recebeu dinheiro indevido e que não influenciou na nomeação do Diretor. O que quero chamar a atenção, no entanto, é para outra tese levantada.
Segundo a defesa, a conta bancária encontrada não está em nome de "EC". A sua titularidade pertence a um trust e, portanto, o denunciado não teria obrigação de declará-la ao BACEN nem à Justiça Eleitoral.

O que é um trust?
É um negócio jurídico por meio do qual um indivíduo (chamado de settlor ou instituidor) transfere um bem (ex: uma casa) ou um valor (ex: dinheiro) para que seja gerido por um administrador (trustee ou fiduciário) em favor de um beneficiário (que pode ser o próprio instituidor ou um terceiro).
A partir do momento em que o bem ou valor é transferido e é instituído o trust, formalmente, este bem ou valor não mais pertence ao indivíduo que fez a transferência e passa a ser um patrimônio do trustee (administrador). Segundo o artigo 2º da Convenção de Haia sobre reconhecimento de trusts, os títulos relativos aos bens do trust ficam em nome do curador (administrador).
O administrador, apesar de ter a propriedade formal desses bens, o faz apenas com o objetivo de administrá-los e/ou de conseguir rendimentos em favor de um (uns) beneficiário(s) que é(são) definido(s) pelo instituidor.
Assim, este valor será administrado em favor de uma pessoa (chamada de beneficiário ou beneficial ownership), que pode ser o próprio instituidor ou um terceiro (ex: um filho, uma mãe, um amigo etc.).
A forma de administração, o beneficiário e demais aspectos do trust são definidos no contrato firmado entre o instituidor e o administrador.

Personagens
• Instituidor (settlor): quem transfere a propriedade dos bens e valores;
• Administrador (trustee ou fiduciário): é quem ficará com a propriedade dos bens e valores com o objetivo de administrá-los em favor de uma outra pessoa. Em geral, o trustee é uma empresa, quase sempre uma instituição financeira;
• Beneficiário (beneficial ownership): é a pessoa que será beneficiada com os bens e valores que estão sendo administrados pelo trustee. O tipo de benefício que ela irá receber irá depender das regras fixadas pelo instituidor e podem ser, por exemplo: receber os valores quando atingir certa idade, receber os rendimentos decorrentes da aplicação dessas quantias, utilizar os valores para pagar seus estudos ou despesas médicas etc.

Origem
O trust surgiu na Inglaterra e a expressão poderia ser traduzida como "custódia e administração" de bens ou valores.
Atualmente, existe a Convenção Internacional de Haia sobre a lei aplicável ao trust e a seu reconhecimento (1985), no entanto, o Brasil não é signatário.
O artigo 2º da Convenção prevê:
Para os propósitos desta Convenção, o termo trust se refere a relações jurídicas criadas – inter vivos ou após a morte – por alguém, o outorgante, quando os bens forem colocados sob controle de um curador para o benefício de um beneficiário ou para alguma finalidade específica.

Natureza jurídica
O trust não é uma pessoa jurídica (uma sociedade). Trata-se de um negócio jurídico (contrato).

Bens que compõem o trust
Em tese, os bens que compõem o trust são autônomos e não se confundem com os bens que integram o patrimônio do administrador, do instituidor e do beneficiário.
Em outras palavras, apesar de estar no nome do administrador e de estar sendo gerido em favor de uma pessoa (beneficiário), os bens que integram o trust não poderiam responder por dívidas de nenhuma dessas pessoas, mas apenas por débitos do próprio trust.
Digo que isso ocorre, em tese, porque no país estrangeiro onde o trust foi instituído esta realidade é respeitada. No entanto, perante o direito brasileiro, o tema gera polêmica e não existe uma segurança jurídica de que esta autonomia será aceita. A depender do caso concreto, é possível que as instituições brasileiras, Receita Federal, Banco Central, Poder Judiciário considerem que os valores que compõe o trust sejam de propriedade do seu beneficiário. A dificuldade, nesta hipótese, será trazer de volta para o Brasil estes valores, considerando que os países onde normalmente são instituídos os trusts possuem requisitos muito rígidos para aceitaram a "desconsideração" da relação contratual do trust.

O direito brasileiro prevê a figura do trust?
NÃO. Não existe na legislação brasileira a figura do trust, tal qual ocorre em outros países.

Brasileiros instituem trust?
Alguns brasileiros que possuem maior patrimônio fazem a instituição de trust no exterior, sendo isso realizado em outros países, em geral lugares considerados "paraísos fiscais" (países com tributação favorecida).
Lugares onde comumente são instituídos trusts: Bermudas, Bahamas, Ilhas Virgens Britânicas, Ilhas Caymans, Barbados, entre outros.
O instituidor remete os recursos para o país e, nestes locais, existem profissionais ou empresas especializados neste tipo de negócio e eles ficam responsáveis pela administração dos valores.

Quais são os motivos que levam a sua instituição?
O trust, ao contrário do que muitas pessoas pensam, não é, necessariamente, um negócio realizado com objetivos ilícitos ou escusos. Trata-se de uma forma de planejamento e de proteção patrimonial.
Algumas razões que levam a pessoa a instituir um trust:
• Proteger parte de seu patrimônio para o exterior com medo de incertezas que existam no país de origem (exs: risco de confisco, instabilidade política e econômica, perigo de que ocorra um golpe etc.);
• Realizar, em vida, a partilha dos bens entre os herdeiros (ex: a pessoa transfere 30 milhões de dólares ao exterior para serem divididos em três trusts, tendo cada uma como beneficiário cada um dos seus três filhos);
• Servir como forma de investimento ou planejamento tributário para pessoas que vivam boa parte do tempo no exterior (ex: a tributação em caso de transferência causa mortis de bens nos EUA é muito alta para pessoas físicas estrangeiras. Por causa disso, alguns brasileiros que compram imóvel naquele país, colocam-no em nome de um trust a fim de pagar menos impostos);
• Investir em caridade (ex: um milionário resolve instituir um trust com 20 milhões de dólares determinando que o administrador utilize os recursos para amparar crianças na África).

Obviamente que algumas pessoas também utilizam o trust com fins ilícitos. É o caso, por exemplo, do indivíduo que remeteu ou possui recursos não declarados no exterior e que, para esconder que é o real titular desses valores, institui um trust e transfere a ele a administração de tais quantias, prevendo que ele ou alguma pessoa interposta ("laranja") será o beneficiário.
O trust, como regra, é irrevogável. No entanto, na maioria das vezes em que ele é utilizado para fins ilícitos, é prevista uma cláusula de revogabilidade do trust. Trata-se da figura do trust revogável, que não é muito bem visto por transmitir a ideia de que o instituto está sendo utilizado apenas para esconder o real proprietário dos bens e não para a real atividade nele declarada.

Voltando ao nosso exemplo. O denunciado alegou que a conta bancária encontrada não está em nome de "EC". A sua titularidade pertence a um trust e, portanto, ele não teria obrigação de declará-la ao BACEN nem à Justiça Eleitoral. Esta tese foi aceita pelo STF?
Em princípio, NÃO. O STF, ao decidir se recebia ou não a denúncia contra o parlamentar, entendeu, em um primeiro momento, que esta tese não poderia ser acolhida.

O Deputado Federal foi o instituidor do trust e figura como beneficiário. Além disso, o trust era revogável, de forma que a relação contratual poderia ser a qualquer momento desfeita e o patrimônio voltaria à sua titularidade. Logo, para o STF, ele detém a plena disponibilidade jurídica e econômica dos valores que integram o trust.
Assim, se ele não declarou a existência de tais valores ao Banco Central e à Justiça Eleitoral, praticou, em tese, os crimes de lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei nº 9.613/98), evasão de divisas (art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86) e falsidade ideológica para fins eleitorais (art. 350 do Código Eleitoral).
O fato de as quantias não estarem formalmente em seu nome é absolutamente irrelevante para a tipicidade da conduta.
A manutenção de valores em contas no exterior, mediante utilização de interposta pessoa ou forma de investimento (trust), além de não desobrigar o beneficiário de apresentar a correspondente declaração ao BACEN, revela veementes indícios do ilícito de lavagem de dinheiro.
STF. Plenário. Inq 4146/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 22/6/2016 (Info 831).

Obs: vale ressaltar que o STF ainda não terminou o julgamento e pode ser que, em tese, mude seu entendimento ao final. No momento, contudo, a tese foi rechaçada sem grande polêmica.



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