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quinta-feira, 20 de outubro de 2016

É possível que o indivíduo busque ser reconhecido como filho biológico de determinado pai e, ao mesmo tempo, continue como filho socioafetivo de outro?



NOÇÕES GERAIS SOBRE ADOÇÃO À BRASILEIRA

O que é a chamada “adoção à brasileira”?
“Adoção à brasileira” ou “adoção à moda brasileira” ocorre quando o homem ou a mulher declara, para fins de registro civil, um menor como sendo seu filho biológico, sem que isso seja verdade.

Exemplo
Carla tinha um namorado (Bruno), tendo ficado grávida desse rapaz. Ao contar a Bruno sobre a gravidez, este achou que era muito novo para ser pai e “sumiu”, não deixando paradeiro conhecido.
Três meses depois, Carla decide se reconciliar com André, seu antigo noivo, que promete à amada que irá se casar com ela e “assumir” o nascituro. No dia em que nasce a criança, André vai até o registro civil de pessoas naturais e, de posse da DNV (declaração de nascido vivo) fornecida pela maternidade, declara que o menor recém-nascido (Vitor) é seu filho e de Carla, sendo o registro de nascimento lavrado nesses termos.

Por que recebe esse nome?
Essa prática é chamada pejorativamente de “adoção à brasileira” porque é uma espécie de “adoção” realizada sem observar as exigências legais, ou seja, uma adoção feita segundo o “jeitinho brasileiro”. Tecnicamente, contudo, não se trata de adoção, porque não segue o procedimento legal. Consiste, em verdade, em uma perfilhação simulada.

A “adoção à brasileira” é permitida?
NÃO. Formalmente, esta conduta é até mesmo prevista como crime pelo Código Penal:
Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido
Art. 242. Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Pena — reclusão, de dois a seis anos.
Parágrafo único — Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza:
Pena — detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.

Vale ressaltar, entretanto, que, na prática, dificilmente alguém é condenado ou recebe pena por conta desse delito. Isso porque, no caso concreto, poderá o juiz reconhecer a existência de erro de proibição ou, então, aplicar o perdão judicial previsto no parágrafo único do art. 242 do CP.
É preciso, no entanto, que seja investigada a conduta porque, embora a “adoção à brasileira”, na maioria das vezes, não represente torpeza de quem a pratica, pode ela ter sido utilizada para a consecução de outros ilícitos, como o tráfico internacional de crianças.


AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CONTRA O PAI BIOLÓGICO SEM ANULAÇÃO DO REGISTRO NO QUAL CONSTA OUTRO PAI

Voltando ao exemplo dado:
Vitor foi criado e educado por André com todo amor e carinho e, perante a família e amigos, Vitor é conhecido como filho de André, sendo poucos os que sabem que não existe vínculo biológico entre eles.
Quando o rapaz completou 18 anos, Carla decide contar a ele que André não é seu pai biológico, mas sim Bruno, narrando toda a história vivenciada.
Vitor descobre no Facebook que Bruno, seu pai biológico, é um rico empresário, sendo possível observar pelas fotos postadas que ele passa férias em lugares incríveis ao redor do mundo. Enquanto isso, Vitor teve que trancar a faculdade que cursava por não conseguir pagar as mensalidades e, atualmente, trabalha como chapeiro em uma lanchonete do bairro.
Vitor procura a Defensoria Pública, explica a situação, afirma que deseja ser reconhecido como filho de Bruno, ter todos os direitos inerentes a essa condição, mas, ao mesmo tempo, ama muito André e não quer deixar de ser seu filho.
O Defensor Público ajuíza ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos contra Bruno pedindo que ele seja reconhecido como pai biológico de Vitor e que, ao mesmo tempo, André continue também figurando como pai do autor. Em suma, na certidão de nascimento de Vitor constariam dois pais: Bruno e André. Além disso, pede-se a fixação de alimentos a serem pagos por Bruno a fim de que Vitor consiga custear sua faculdade.
O réu contestou a ação afirmando que o Direito brasileiro não admite a dupla filiação e que a paternidade socioafetiva deve prevalecer em detrimento da biológica. Assim, como o autor não deseja anular a filiação socioafetiva, não se deve reconhecer a filiação biológica.

O pedido formulado pelo autor pode ser acolhido? É possível que o indivíduo busque ser reconhecido como filho biológico de determinado pai e, ao mesmo tempo, continue como filho socioafetivo de outro? É possível que uma pessoa tenha dois pais: um biológico e outro socioafetivo e receba de ambos os direitos relacionados a essa filiação?
SIM.

A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios.
STF. Plenário. RE 898060/SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21 e 22/09/2016 (Info 840).

Dignidade da pessoa humana e proteção dos modelos de família diversos do tradicional
A dignidade da pessoa humana, prevista no art. 1º, III, da CF/88, é classificada por alguns doutrinadores como sendo um "sobreprincípio", porque atua "sobre" outros princípios.
A dignidade humana compreende o ser humano como um ser intelectual e moral, capaz de determinar-se e desenvolver-se em liberdade. No campo do direito de família, a dignidade da pessoa humana confere ao indivíduo a possibilidade de que ele escolha o formato de família que ele quiser, de acordo com as suas relações afetivas interpessoais, mesmo que elas não estejam previstas em lei.

Direito à busca da felicidade
O chamado "direito à busca da felicidade" está estritamente ligado à dignidade da pessoa humana. Alguns dizem que ele deriva deste sobreprincípio e outros afirmam que ele é o próprio cerne (núcleo) da dignidade da pessoa humana.
A origem histórica do direito à busca da felicidade está em 4 de julho de 1776, na Filadélfia, Pensilvânia, quando foi publicada a declaração de independência dos Estados Unidos da América. Em seu preâmbulo, o documento exibe a seguinte frase atribuída a Thomas Jefferson:
“Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos os homens são criados iguais, dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis, que entre estes estão a vida, a liberdade e a busca da felicidade.”
O direito à busca da felicidade faz com que o indivíduo seja o centro do ordenamento jurídico-político que deverá reconhecer que ele tem a capacidade de autodeterminação, de autossuficiência e a liberdade de escolher seus próprios objetivos. O Estado deve atuar para garantir que essas capacidades próprias sejam respeitadas.
O Min. Luiz Fux narra que a primeira vez em que a Suprema Corte dos Estados Unidos reconheceu a força normativa do direito à busca da felicidade foi no caso Meyer v. Nebraska, de 1923 (262 U.S. 390). Havia uma lei do Estado de Nebraska de 1919 que proibia as pessoas de estudaram idiomas estrangeiros. O objetivo da lei, denominada "Siman Act", era perseguir os imigrantes alemães por conta da 1ª guerra mundial. Um professor de alemão chamado Robert T. Meyer questionou a constitucionalidade da lei. A Suprema Corte acolheu o pedido e declarou a lei inconstitucional, afirmando que o direito à busca da felicidade seria uma norma constitucional implícita e que a lei seria inválida porque interferiu na vocação de professores, nas oportunidades dos alunos de adquirirem conhecimento e na prerrogativa dos pais de controlar a educação de seus descendentes. Segundo o Min. Fux, "a lição mais importante a ser extraída do caso é a de que sequer em tempos de guerra, excepcionais por natureza, poderá o indivíduo ser reduzido a mero instrumento de consecução da vontade dos governantes".
Transportando-se para o Direito de Família, o direito à busca da felicidade funciona como um escudo do ser humano em face das tentativas do Estado de enquadrar a sua realidade familiar em modelos pré-concebidos pela lei. "É o direito que deve se curvar às vontades e necessidades das pessoas, não o contrário, assim como um alfaiate, ao deparar-se com uma vestimenta em tamanho inadequado, faz ajustes na roupa, e não no cliente."
Dois exemplos de aplicação do direito à busca da felicidade pela Suprema Corte dos EUA em casos envolvendo direito de família:

Loving v. Virginia, de 1967 (388 U.S. 1): uma mulher negra e um homem branco foram condenados a um ano de prisão por terem se casado em descumprimento ao Racial Integrity Act, de 1924, lei que proibia casamentos entre pessoas de "raças diferentes". A Suprema Corte reverteu a condenação do casal adotando, dentre outros fundamentos, o de que o direito à liberdade de casamento é um dos direitos individuais vitais e essenciais para a busca ordenada da felicidade por homens livres.

Obergefell v. Hodges, de 2015: este foi o julgado por meio do qual a Suprema Corte dos EUA permitiu o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Fico decidido que a Constituição reconhece a possibilidade de casamento de casais homoafetivos porque o direito a casar é uma decorrência essencial do direito à busca da felicidade. “A Constituição promete liberdade a todos aqueles sob seu alcance, uma liberdade que inclui certos direitos específicos que permitem a pessoas, dentro de um âmbito legal, definir e expressar sua identidade” (trecho do voto do Justice Anthony Kennedy).

Alguns Ministros do STF, em seus votos, já invocaram o direito à busca da felicidade em temas de direito de família. Confira:

“O princípio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais.
- Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma idéia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana.”
(RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 26/08/2011)

“Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da ‘dignidade da pessoa humana’: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual.”
(ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 14/10/2011)

Em suma, tanto a dignidade humana como o direito à busca da felicidade asseguram que os indivíduos sejam senhores dos seus próprios destinos, condutas e modos de vida, sendo proibido que o Estado, seja por meio de seus governantes, seja por intermédio dos legisladores, imponha modelos obrigatórios de família.
Deve-se garantir também que a pessoa seja feliz com suas escolhas existenciais. Isso inclui a proteção e o reconhecimento, pelo ordenamento jurídico, de modelos familiares diversos da concepção tradicional.

Não há hierarquia entre a filiação biológica e a afetiva
O Direito deve acolher tanto os vínculos de filiação originados da ascendência biológica (filiação biológica) como também aqueles construídos pela relação afetiva (filiação socioafetiva).
Atualmente, não cabe estabelecer uma hierarquia entre a filiação afetiva e a biológica, devendo ser reconhecidos ambos os vínculos quando isso for o melhor para os interesses do descendente.
Como afirma o Min. Fux:
"Não cabe à lei agir como o Rei Salomão, na conhecida história em que propôs dividir a criança ao meio pela impossibilidade de reconhecer a parentalidade entre ela e duas pessoas ao mesmo tempo. Da mesma forma, nos tempos atuais, descabe pretender decidir entre a filiação afetiva e a biológica quando o melhor interesse do descendente é o reconhecimento jurídico de ambos os vínculos. Do contrário, estar-se-ia transformando o ser humano em mero instrumento de aplicação dos esquadros determinados pelos legisladores. É o direito que deve servir à pessoa, não o contrário."

Obs: vale ressaltar que a filiação socioafetiva independe da realização de registro, bastando a consolidação do vínculo afetivo entre as partes ao longo do tempo, como ocorre nos casos de posse do estado de filho. Assim, a "adoção à brasileira" é uma das formas de ocorrer a filiação socioafetiva, mas esta poderá se dar mesmo sem que o pai socioafetivo tenha registrado o filho.

Pluriparentalidade
O conceito de pluriparentalidade não é novidade no Direito Comparado. Nos Estados Unidos, onde os Estados têm competência legislativa em matéria de Direito de Família, a Suprema Corte de Louisiana possui jurisprudência consolidada quanto ao reconhecimento da “dupla paternidade” (dual paternity).
Essas decisões da Suprema Corte fizeram com que, em 2005, houvesse uma alteração no Código Civil estadual de Louisiana e passou-se a reconhecer expressamente a possibilidade de dupla paternidade. Com isso, Louisiana se tornou o primeiro Estado norte-americano a permitir legalmente que um filho tenha dois pais, atribuindo-se a ambos as obrigações inerentes à parentalidade.
O fato de o legislador no Brasil não prever expressamente a possibilidade de uma pessoa possuir dois pais (um socioafetivo e outro biológico) não pode servir de escusa para se negar proteção a situações de pluriparentalidade. Esta posição, agora adotada pelo STF, já era reconhecida pela doutrina:
“Não mais se pode dizer que alguém só pode ter um pai e uma mãe. Agora é possível que pessoas tenham vários pais. Identificada a pluriparentalidade, é necessário reconhecer a existência de múltiplos vínculos de filiação. Todos os pais devem assumir os encargos decorrentes do poder familiar, sendo que o filho desfruta de direitos com relação a todos. Não só no âmbito do direito das famílias, mas também em sede sucessória. (...)” (DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6ª ed. São Paulo: RT, 2010, p. 370).
Em suma, é juridicamente possível a cumulação de vínculos de filiação derivados da afetividade e da consanguinidade.

Paternidade responsável
Haveria uma afronta ao princípio da paternidade responsável (art. 226, § 7º, da CF/88) se fosse permitido que o pai biológico ficasse desobrigado de ser reconhecido como tal pelo simples fato de o filho já ter um pai socioafetivo.
Todos os pais devem assumir os encargos decorrentes do poder familiar, e o filho deve poder desfrutar de direitos com relação a todos, não só no âmbito do direito das famílias, mas também em sede sucessória.




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