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quarta-feira, 10 de maio de 2017

Comentários à infiltração de agentes de polícia na internet para investigar crimes contra a dignidade sexual de criança e de adolescente



Olá amigos do Dizer o Direito,

Foi publicada ontem (09/05/2017) mais uma importante novidade legislativa.

Trata-se da Lei nº 13.441/2017, que altera o ECA para prever a infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar crimes contra a dignidade sexual de criança e de adolescente.

Vamos fazer breves comentários a respeito dessa Lei.

Investigação de crimes relacionados com pedofilia na internet
Infelizmente, apesar de toda a repressão policial e da sociedade, ainda são comuns os crimes sexuais tendo como vítimas crianças e adolescentes. Tais delitos são, em geral, praticados por meio da internet, onde os criminosos trocam entre si materiais de pedofilia, além de atraírem crianças e adolescentes para que estas sejam posteriormente vítimas de estupro de vulnerável, corrupção de menores, favorecimento da prostituição, entre outros.
A investigação desses crimes é muito complexa porque os criminosos interagem em redes sociais fechadas, com pseudônimos e códigos, sendo extremamente difícil que a Polícia consiga descobrir onde estão ocorrendo essas comunicações e troca de material de pedofilia.
A única forma de descobrir a real identidade dos criminosos e coletar provas da materialidade é conseguir fazer com que os policiais consigam ingressar e participar por um tempo dessa rede de pedófilos.
Essa prática é, inclusive, utilizada em outros países do mundo, como os EUA, nos quais agentes do FBI se fazem passar por pedófilos e conseguem ter acesso aos grupos fechados que trocam esse tipo de material.
Pensando nisso, foi editada a Lei nº 13.441/2017, que autoriza expressamente a infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar crimes contra a dignidade sexual de criança e de adolescente.
O tema foi tratado nos arts. 190-A a 190-E do ECA que foram acrescentados pela nova Lei.

O que é a infiltração de agentes?
A infiltração de agentes é uma técnica especial de investigação por meio da qual um policial, escondendo sua real identidade, finge ser também um criminoso a fim de ingressar na organização criminosa e, com isso, poder coletar elementos informativos a respeito dos delitos que são praticados pelo grupo, identificando os seus integrantes, sua forma de atuação, os locais onde moram e atuam, o produto dos delitos e qualquer outra prova que sirva para o desmantelamento da organização e para ser utilizado no processo penal.

Por que a infiltração policial precisa de regulamentação?
O policial infiltrado terá que esconder sua real identidade, forjar documentos de identificação falsos, acompanhar criminosos e, eventualmente, poderá até mesmo ser obrigado a praticar condutas típicas.
Desse modo, são atividades que precisam de um acompanhamento e fiscalização por parte do Ministério Público e do Poder Judiciário a fim de que, em uma ponderação de interesses, seja analisada a proporcionalidade de sua adoção no caso concreto, evitando-se abusos e o desvirtuamento da medida.

Infiltração policial na Lei do Crime Organizado
A infiltração policial não é uma novidade em nosso país.
Essa técnica de investigação já havia sido prevista no art. 53, I, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 10 da Lei do Crime Organizado (Lei 12.850/2013).
A Lei 12.850/2013 traz regras sobre investigação criminal, prova e procedimento aplicáveis às:
• Infrações penais praticadas por organização criminosa (art. 1º, § 1º);
• Infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
• Organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de direito internacional, por foro do qual o Brasil faça parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer em território nacional.

Agora nós temos uma terceira previsão de infiltração policial no Brasil disciplinada pelos arts. 190-A a 190-E do ECA, inseridos pela Lei nº 13.441/2017.

INFILTRAÇÃO POLICIAL NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Lei de Drogas
(art. 53, I)
Lei do Crime Organizado
(arts. 10 a 14)
ECA
(arts. 190-A a 190-E)
Principais características:
Não prevê prazo máximo.
Não disciplina procedimento a ser adotado.
Principais características:
Prazo de 6 meses, podendo ser sucessivamente prorrogada.
Só poderá ser adotada se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis.
Principais características:
• Prazo de 90 dias, sendo permitidas renovações, mas o prazo total da infiltração não poderá exceder 720 dias.
• Só poderá ser adotada se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis.
• A infiltração de agentes ocorre apenas na internet.

Vamos aqui estudar, então, essa nova modalidade de infiltração prevista no ECA.

Crimes para os quais poderá haver a infiltração de que trata o ECA
Segundo o novo art. 190-A do ECA, a infiltração de agentes de polícia na internet pode ocorrer para investigar os seguintes crimes:
1) Produzir, filmar, registrar etc. cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente (art. 240 do ECA);
2) Vender vídeo que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente (art. 241 do ECA);
3) Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir etc. fotografia ou vídeo que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente (art. 241-A do ECA);
4) Adquirir, possuir ou armazenar fotografia ou vídeo que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente (art. 241-B do ECA);
5) Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração de fotografia ou vídeo (art. 241-C do ECA);
6) Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso (art. 241-D do ECA);
7) Invadir dispositivo informático alheio (art. 154-A do CP);
8) Estupro de vulnerável (art. 217-A do CP);
9) Corrupção de menores (art. 218 do CP);
10) Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A do CP);
11) Favorecimento da prostituição de criança, adolescente ou vulnerável (art. 218-B do CP).

É possível ampliar esse rol de crimes? Em outras palavras, é permitida a infiltração policial na internet para a investigação de outros delitos que não os acima listados?
Penso que não. Apesar de a lei não ter expressamente proibido a utilização da infiltração policial para outros delitos, o certo é que a regulamentação foi restrita, limitando-se a esses crimes.
Além disso, o agente policial infiltrado, a fim de não ser descoberto, pratica, em tese, condutas que poderiam ser crimes. Justamente por isso, o art. 190-C do ECA afirma que "não comete crime o policial que oculta a sua identidade para, por meio da internet, colher indícios de autoria e materialidade dos crimes previstos nos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D desta Lei e nos arts. 154-A, 217-A, 218, 218-A e 218-B do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal)."
Como esse art. 190-C do ECA isenta o policial de crime apenas para a investigação dos delitos nele listados, conclui-se que o agente que se infiltrasse para a prática de outros crimes estaria sujeito a responder penalmente por ocultar a sua identidade.

Importante mencionar, contudo, que a Lei nº 12.850/2013 (Lei do Crime Organizado) também permite a infiltração de agentes de polícia. A Lei nº 12.850/2013 não trata de forma específica sobre a infiltração na internet, mas ao prever a infiltração de forma genérica, abarca tanto o mundo físico e o virtual.
Desse modo, além do rol do art. 190-A do ECA, é possível também a infiltração de agentes policiais na internet nos seguintes casos tratados pela Lei nº 12.850/2013:
• Infrações penais praticadas por organização criminosa;
• Infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
• Organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de direito internacional, por foro do qual o Brasil faça parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer em território nacional.

Serendipidade
Vale ressaltar que é perfeitamente possível que o agente policial seja infiltrado para investigar algum dos delitos do art. 190-A do ECA e, durante a infiltração, descubra outros crimes, como, por exemplo, tráfico de drogas, tráfico de pessoas, favorecimento da prostituição de adultos etc.
Neste caso, os elementos indiciários ("provas") desses outros crimes, coletados pelo agente infiltrado, também serão considerados válidos. Isso porque, neste caso, ocorreu o chamado fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação.
A serendipidade (tradução literal da palavra inglesa serendipity), também é conhecida como “descoberta casual” ou “encontro fortuito”.
Esse é o entendimento do STJ nos casos de interceptação telefônica, raciocínio que pode ser transportado para a infiltração policial. Confira precedente recente do Tribunal:
(...) 1.  Não  há  violação  ao  princípio da ampla defesa a ausência das decisões que decretaram a quebra de sigilo telefônico em investigação originária, na qual de modo fortuito ou serendipidade se constatou a existência de indícios da prática de crime diverso do que  se buscava, servindo os documentos juntados aos autos como mera notitia criminis, em razão da total independência e autonomia das investigações por não haver conexão delitiva.
2. O chamado fenômeno da serendipidade ou o encontro fortuito de provas - que se  caracteriza pela descoberta de outros crimes ou sujeitos ativos em investigação com fim  diverso - não acarreta qualquer nulidade ao inquérito que se sucede no foro competente, desde que remetidos os autos à instância competente tão logo verificados indícios em face da autoridade. (...)
(RHC 60.871/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 17/10/2016)

Decisão judicial
A infiltração somente será permitida se for previamente autorizada por decisão judicial devidamente circunstanciada e fundamentada, que estabelecerá os limites da infiltração para obtenção de prova.
O magistrado não deverá, portanto, deferir pedidos de infiltração feitos de forma genérica e sem elementos relacionados com o caso concreto.
Antes de decidir, o juiz deverá ouvir o Ministério Público, caso este não tenha sido o autor do pedido.

Caráter subsidiário
A infiltração de agentes de polícia na internet não será admitida se a prova puder ser obtida por outros meios (art. 190-A, § 3º do ECA).
Desse modo, a infiltração policial deverá ser considerada a ultima ratio, ou seja, trata-se de prova subsidiária.

Quem pode requerer?
A infiltração será apreciada pelo juiz a partir de:
a) requerimento do Ministério Público; ou
b) representação do Delegado de Polícia

Requistos do requerimento
O requerimento ou a representação pedindo a infiltração deverá demonstrar:
• a necessidade da medida;
• o alcance das tarefas dos policiais;
• os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível,
• os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas;

Dados de conexão são as informações referentes a hora, data, início, término, duração, endereço de Protocolo de Internet (IP) utilizado e terminal de origem da conexão.

Dados cadastrais, por sua vez, são as informações referentes a nome e endereço de assinante ou de usuário registrado ou autenticado para a conexão a quem endereço de IP, identificação de usuário ou código de acesso tenha sido atribuído no momento da conexão.

Prazo de duração
A infiltração não poderá exceder o prazo de 90 dias, sendo permitidas renovações, desde que demonstrada sua efetiva necessidade.
Apesar de a Lei não ser expressa, penso que o prazo máximo de cada renovação também é de 90 dias.
Pode haver sucessivas renovações ("várias renovações"), mas o prazo total da infiltração não poderá exceder 720 dias (pouco menos de 2 anos).
A renovação da infiltração, assim como ocorre com o seu deferimento inicial, também depende de autorização judicial devidamente fundamentada.

Crítica à fixação de prazo máximo
O objetivo da Lei nº 13.441/2017, ao fixar o prazo máximo de 720 dias para a infiltração, foi o de evitar que, assim como ocorre com a interceptação telefônica, houvesse medidas que durassem períodos muito longos, como 3 ou 4 anos.
Apesar da preocupação do legislador não ser desarrazoada, não concordo com a escolha feita.
No caso da interceptação telefônica, penso que seria adequada uma mudança legislativa para fixar um prazo máximo. Talvez 2 anos, o que equivale a 730 dias. No entanto, na hipótese de infiltração do policial na internet, penso que essa limitação não deveria existir por três razões:

A primeira é que as redes criminosas que envolvem pedofilia na internet são extremamente fechadas e restritas. O agente policial não conseguirá se infiltrar facilmente no meio desses grupos, considerando que tais criminosos se cercam de várias cautelas e não admitem a participação de qualquer pessoa, salvo após um longo processo de aquisição de confiança, que pode sim durar anos.
Logo, limitar esse prazo a 720 dias significa dizer que, em alguns casos, a infiltração terá que ser interrompida quando o agente policial estava muito próximo de ingressar na rede criminosa ou quando havia acabado de penetrar neste submundo, mas ainda não tinha conseguido identificar a real identidade dos criminosos ou dados de informática que permitam uma medida de busca e apreensão, por exemplo.
Dessa forma, este prazo de 720 dias, apesar de parecer longo, mostra-se, para quem trabalha com o tema, um período insuficiente para o desmantelamento dos grandes grupos criminosos que, quanto maiores, mais se cercam de anteparos para não serem descobertos.

A segunda razão pela qual penso que não deveria haver prazo está no fato de que a medida de infiltração, ao contrário da interceptação telefônica, não relativiza, de forma tão intensa, direitos fundamentais dos investigados.
No caso da interceptação telefônica existe uma invasão profunda na intimidade dos interlocutores, que terão todas as suas conversas telefônicas ouvidas pelo Estado.
Já na hipótese da infiltração policial, a intervenção estatal nos direitos fundamentais é bem menor, considerando que o investigado é quem irá revelar, para o policial infiltrado, aspectos relacionados com a sua intimidade, não havendo, contudo, interceptação feita por terceiro que não participa do relacionamento.

A terceira razão está no fato de que a infiltração policial prevista na Lei do Crime Organizado (Lei nº 12.850/2013) não prevê limite para o número de renovações, permitindo que elas ocorram tantas vezes quantas forem necessárias (art. 10, § 3º). Vale ressaltar que a infiltração policial da Lei do Crime Organizado é muito mais grave porque envolve a presença física do agente policial no âmbito da organização criminosa, enquanto que o art. 190-A do ECA autoriza apenas a infiltração pela internet.

Desse modo, para a interceptação telefônica e para a infiltração de agentes da Lei do Crime Organizado, situações graves, não existe prazo máximo. No entanto, para a infiltração do art. 190-A do ECA, o legislador fixou o limite de 720 dias.

Medidas para ocultar a identidade do policial infiltrado
A fim de garantir o sucesso da infiltração e não ser descoberto, o policial será obrigado a adotar uma identidade falsa. Para tanto, a Lei prevê que o juiz poderá determinar aos órgãos de registro e cadastro público que incluam nos seus bancos de dados as informações necessárias para efetivar a identidade fictícia criada.
Essa inclusão deverá ser feita por meio de procedimento sigiloso numerado e tombado em livro específico. Isso significa, por exemplo, que os cartórios de Registro de Pessoas Naturais deverão manter esse livro específico para fazer tais registros.

Excludente de responsabilidade penal
A Lei prevê que não comete crime o policial que oculta a sua identidade para, por meio da internet, colher indícios de autoria e materialidade dos crimes para os quais é permitida a infiltração (art. 190-C do ECA).
Ex: se o agente policial tem que fazer uma carteira de identidade falsa e utilizá-la para não ser descoberto pela organização criminosa, não responderá por uso de documento falso (art. 304 do CP).

Vale ressaltar que esse art. 190-C do ECA disse menos do que deveria. Além dos delitos relacionados com a ocultação de sua identidade, o agente policial também não irá responder por outros crimes que ele seja obrigado a cometer para ingressar ou se manter na organização criminosa e coletar informações sobre o grupo.
Ex: se o agente for obrigado a retransmitir para outro integrante da organização imagens pornográficas de crianças que ele recebeu, não responderá pelo crime do art. 241-A do ECA por inexigibilidade de conduta diversa (causa excludente de culpabilidade), podendo ser invocada a regra do art. 13, parágrafo único, da Lei nº 12.850/2013:
Art. 13 (...) Parágrafo único. Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa.

Excessos são punidos
O agente policial infiltrado que deixar de observar a estrita finalidade da investigação responderá pelos excessos praticados (art. 190-C, parágrafo único do ECA).
Ex: o agente foi infiltrado para investigar crimes de pornografia infantil na internet. Não há sentido que ele mate alguém, por exemplo, para demonstrar lealdade ao líder da organização criminosa. Neste caso ele responderia por homicídio doloso e não poderia invocar a excludente tendo em vista a desproporcionalidade existente entre a sua conduta e a finalidade da investigação. Nesse sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais. Vol. 2, 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

Relatório circunstanciado
Concluída a investigação, todos os atos eletrônicos praticados durante a operação deverão ser registrados, gravados, armazenados e encaminhados ao juiz e ao Ministério Público, juntamente com relatório circunstanciado.
Esses atos eletrônicos deverão ser reunidos em autos apartados e apensados ao processo criminal juntamente com o inquérito policial.
Deverá ser preservada a identidade do agente policial infiltrado e a intimidade das crianças e dos adolescentes envolvidos.

Relatórios parciais
Além disso, a autoridade judicial e o Ministério Público poderão requisitar relatórios parciais da operação de infiltração antes do término do prazo da medida.

Sigilo das informações da operação
As informações da operação de infiltração serão encaminhadas diretamente ao juiz responsável pela autorização da medida, que zelará por seu sigilo.
Antes da conclusão da operação, o acesso aos autos será reservado ao juiz, ao Ministério Público e ao Delegado de Polícia responsável pela operação, com o objetivo de garantir o sigilo das investigações.

Contraditório diferido
Diz-se que o contraditório é diferido (postergado) porque, somente após o encerramento da diligência, a defesa terá oportunidade de ter acesso ao relatório da infiltração, podendo impugná-lo.
O que se veda é a publicidade da infiltração durante o período em que ela estiver ocorrendo, sob pena de frustrar a medida.

Direitos do agente policial infiltrado
A atividade de infiltração policial pode se revelar bastante penosa e arriscada ao agente incumbido dessa diligência. Caso descoberto, o policial infiltrado pode ser morto. Após a organização criminosa ser desmantelada, seria também possível a ocorrência de retaliações contra o agente que estava infiltrado.
Ciente dessa situação, a Lei nº 12.850/2013, ao tratar sobre a infiltração de agentes nos casos de organização criminosa, previu alguns direitos do agente infiltrado. Confira o texto legal:
Art. 14.  São direitos do agente:
I - recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada;
II - ter sua identidade alterada, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 9º da Lei no 9.807, de 13 de julho de 1999, bem como usufruir das medidas de proteção a testemunhas;
III - ter seu nome, sua qualificação, sua imagem, sua voz e demais informações pessoais preservadas durante a investigação e o processo criminal, salvo se houver decisão judicial em contrário;
IV - não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicação, sem sua prévia autorização por escrito.

Penso que seja possível estender esses direitos também ao agente infiltrado de que trata o art. 190-A do ECA por duas razões:
a) trata-se de analogia com a finalidade de proteger a integridade física de um agente estatal;
b) a maioria dos grupos criminosos que praticam delitos contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes na internet caracterizam-se como organizações criminosas (art. 1º, § 1º da Lei nº 12.850/2013), aplicando-se, por consequência, o art. 14 dessa Lei.

Quem poderá atuar como agente infiltrado?
A infiltração é feita por "agentes de polícia" (art. 190-A do ECA).
O art. 144 da CF/88 menciona a existência dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

Desse rol, a Polícia Federal e a Polícia Civil são os dois órgãos que possuem a função precípua de apurar infrações penais (investigar crimes), nos termos do art. 144, § 1º, I e § 4º da CF/88. Os demais têm funções mais relacionadas com policiamento ostensivo.
Assim, conclui-se que quem poderá atuar como agente infiltrado, no caso do art. 190-A do ECA, são os agentes de Polícia Federal e de Polícia Civil.

Obs1: mesmo que os fatos estejam sendo apurados pelo Ministério Público por meio de procedimento de investigação criminal (PIC), não será possível designar servidores do órgão para atuarem como agentes infiltrados, considerando que não se tratam de agentes policiais.

Obs2: agentes do Sistema Brasileiro de Inteligência (Sisbin) e da Agência Brasileira de Inteligência (Abin) não podem atuar como agentes infiltrados, considerando que são classificados como agentes de inteligência (e não agentes de polícia).

Obs3: é proibida a infiltração de particulares. "No entanto, caso um dos integrantes da organização criminosa resolva colaborar com as investigações para fins de ser beneficiado com a celebração de possível acordo de colaboração premiada, há quem entenda ser possível que o colaborador atue de modo infiltrado. Nesse caso, por mais que esse colaborador não seja servidor policial, desde que haja autorização judicial para a conjugação dessas duas técnicas especiais de investigação - colaboração premiada e agente infiltrado -, é possível que o colaborador mantenha-se infiltrado na organização criminosa com o objetivo de coletar informações capazes de identificar os demais integrantes do grupo." (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 3ª ed., Salvador: Juspodivm, 2015, p. 574).

Márcio André Lopes Cavalcante
Professor



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