A OAB não tem legitimidade para atuar como assistente de defesa de advogado réu em ação penal

Assistente de acusação

O titular e, portanto, autor da ação penal pública, é o Ministério Público (art. 129, I, CF/88).

Contudo, a vítima do crime poderá pedir para intervir no processo penal a fim de auxiliar o Ministério Público. A essa figura dá-se o nome de “assistente de acusação”.

O assistente também é chamado de “parte contingente”, “adesiva” ou “adjunta”.

O assistente é considerado a única parte desnecessária e eventual do processo.

Obs.: somente existe assistente da acusação no caso de ação penal pública.

Segundo o art. 268 do CPP, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido (pessoalmente ou por meio de seu representante legal, caso seja incapaz).

Caso a vítima tenha morrido, poderá intervir como assistente:

• o cônjuge;

• o companheiro;

• o ascendente;

• o descendente ou

• o irmão do ofendido.

Assistente de defesa

Assim como existe o assistente de acusação, diversos doutrinadores sustentam a ideia de que seria possível falarmos em assistência de defesa (ou assistente da defesa).

No caso do assistente de acusação existe previsão expressa no CPP.

Por outro lado, o CPP não fala nada sobre assistente de defesa.

Alguns autores afirmam que o art. 72 da Lei dos Juizados Especiais teria admitido, ainda que de forma tímida, a intervenção do responsável civil pelos danos como assistente de defesa. Assim, se a infração de menor potencial ofensivo foi cometida por determinada pessoa, no entanto, outro indivíduo é que será o responsável pelo pagamento da indenização caso haja condenação, então, neste caso, esse responsável civil poderia intervir no processo como assistente de defesa. Veja a explicação de Renato Brasileiro:

“A lei processual penal pátria não faz referência à figura do assistente da defesa. No entanto, a despeito do silêncio do legislador, considerando que a Lei dos Juizados, ao se referir à audiência preliminar, faz menção ao comparecimento do autor do fato delituoso, da vítima e do responsável civil pelos danos causados, todos acompanhados por advogado (Lei nº 9.099/95, art. 72), há quem entenda que esse responsável civil figura como verdadeiro assistente da defesa. Isso porque, considerando que a reparação do dano nas infrações de menor potencial ofensivo acarreta renúncia ao direito de queixa ou de representação, com a consequente extinção da punibilidade se se tratar de crime de ação penal privada ou pública condicionada à representação, é evidente o interesse do responsável civil em auxiliar o autor do fato na imediata composição civil dos danos, nos termos do art. 74, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 1362-1363).

Guilherme de Souza Nucci menciona que existe previsão legal expressa de que a OAB atue como assistente de defesa, no caso do art. 49, parágrafo único da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia):

Confira os comentários de Nucci a respeito dessa previsão:

“O dispositivo deve ser adaptado ao contexto do processo penal, tornando possível que a OAB atue como assistente de acusação em caso envolvendo advogado como réu, cuja demanda desperte o interesse de toda a classe dos advogados. Entretanto, é preciso salientar que a Lei 8.906/94 autoriza, expressamente, a assistência, também, do advogado que seja réu ou querelado, pois se refere à intervenção em inquéritos e processos em que sejam indiciados (nítida hipótese criminal), acusados ou ofendidos (em igual prisma) os inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil. Dessa forma, nos moldes propostos pelo Código de Processo Civil, aplicado por analogia neste caso de lacuna do Processo Penal, a OAB pode atuar como assistente da defesa, quando possui interesse de que a sentença seja favorável ao réu-advogado, nos termos do art. 119 do CPC/2015: ‘pendendo causa entre 2 (duas) ou mais pessoas, o terceiro juridicamente interessado em que a sentença seja favorável a uma delas poderá intervir no processo para assisti-la’.” (Código de Processo Penal comentado. 19ª ed., 2020, p. 1027)

O STJ admite a figura do assistente de defesa?

NÃO. O STJ afirma que não existe a figura do assistente de defesa no processo penal nem mesmo na hipótese do art. 49, parágrafo único, da Lei nº 8.906/94. Nesse sentido:

Veja abaixo um caso concreto envolvendo pedido da OAB para intervir como assistente de defesa:

João, advogado, foi denunciado pelo Ministério Público, acusado de estelionato (art. 171, caput, do CP).

A Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de Minas Gerais pediu a sua intervenção no processo penal como assistente da defesa do réu.

Vale ressaltar que, no caso concreto, o interesse jurídico que legitimaria a intervenção da OAB se circunscreve ao fato de que o réu é advogado inscrito em seus quadros. Em outras palavras, a OAB pediu a intervenção pelo simples fato de o acusado ser advogado.

A OAB afirmou que seu pedido encontra fundamento legal no art. 49, parágrafo único, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia).

O juiz e o TJ/MG negaram o pleito e a questão chegou até o STJ.

O STJ concordou com o pedido de intervenção feita pela OAB?

NÃO.

A previsão contida no art. 49, parágrafo único, do Estatuto da OAB, deve ser interpretada em congruência com as normas processuais penais e o CPP não contempla a figura do assistente de defesa.

A legitimidade prevista no art. 49, parágrafo único, do Estatuto da OAB somente se verifica em situações que afetem interesses ou prerrogativas da categoria dos advogados, não autorizando a intervenção dos Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB, como assistentes da defesa, pela mera condição de advogado do acusado.

A qualidade de advogado ostentada por qualquer das partes, por si só, não legitima a Ordem dos Advogados do Brasil à assistência, devendo prevalecer, no pedido de ingresso em ação penal como assistente da defesa, o disposto no Código de Processo Penal.

No caso concreto, conforme já explicado, o interesse jurídico que legitimaria a intervenção da OAB se circunscreve ao fato de que o réu na ação penal é advogado inscrito em seus quadros. Isso não é motivo idôneo.

Ressalte-se que mesmo na seara civil e administrativa, o STJ tem exigido a demonstração do interesse jurídico na intervenção de terceiros, que somente se identifica, no caso da OAB, quando a demanda trata das prerrogativas de advogados ou das “disposições ou fins” do Estatuto da Advocacia, conforme se depreende da leitura do caput do art. 49 da Lei nº 8.906/94.

Em suma:

No mesmo sentido: