Incide a causa de aumento de pena do art. 40, III, da LD se o crime foi praticado nas proximidades de escola fechada em razão da COVID-19?

Tráfico cometido nas dependências ou imediações de estabelecimentos de ensino

O art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 prevê uma causa de aumento de pena para o caso de o tráfico de drogas ser cometido nas dependências ou imediações de estabelecimentos de ensino:

Qual é a razão da existência dessa causa de aumento de pena?

A aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, tem como objetivo punir com mais rigor a comercialização de drogas em determinados locais onde se verifique uma maior aglomeração de pessoas, de modo a facilitar a disseminação da mercancia, tais como escolas, hospitais, teatros, unidades de tratamento de dependentes, entre outros (STF. 1ª Turma. HC 118676, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11/03/2014).

Essa é a lição da doutrina:

“a justificativa para a existência desta majorante diz respeito à enorme facilidade de disseminação do consumo de drogas nesses locais em virtude da maior concentração de pessoas, o que acaba por representar maior risco à saúde pública.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 793)

Vamos agora verificar três situações enfrentadas pela jurisprudência:

Situação 1 (discutir se precisa examinar quem é o público-alvo):

Ricardo é preso vendendo droga em um beco que fica a 240m da escola pública do bairro.

O Ministério Público denuncia Ricardo pela prática de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) com a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, considerando que a infração foi cometida nas imediações de uma escola.

A defesa questionou a incidência da causa especial de aumento de pena do art. 40, III, alegando que não houve comprovação de que o réu se utilizou daquele local com maior concentração de pessoas para potencializar a disseminação da droga. Além disso, a venda não foi feita para nenhum aluno, funcionário ou frequentador da escola.

A tese da defesa foi acolhida na situação 1?

NÃO.

Justamente por essa razão, o STJ entende que esta causa de aumento de pena tem natureza objetiva, de forma que não importa a intenção do agente:

Situação 2 (discutir se existe a majorante em caso de a escola estar fechada naquele horário):

João, viciado em droga, liga para Pedro, traficante, pedindo para comprar cocaína.

Eles combinam de se encontrar no domingo, às 2h da madrugada, em frente à escola pública existente no bairro.

No momento em que o traficante está entregando o entorpecente, aparece a viatura da polícia e efetua a prisão em flagrante do agente.

O Ministério Público denuncia Pedro pela prática de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) com a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, considerando que a infração foi cometida nas imediações de uma escola.

A defesa questionou a incidência da causa especial de aumento de pena do art. 40, III, alegando que a mera proximidade da escola não basta para configurar a referida majorante, mesmo porque, pelo dia e horário do crime, o estabelecimento de ensino encontrava-se fechado.

A questão chegou até o STJ. Afinal de contas, neste caso concreto, deve incidir ou não a causa de aumento de pena do art. 40, III?

NÃO.

No caso concreto, o crime foi praticado durante a madrugada, em um domingo, ou seja, em horário em que obviamente a escola não estava em funcionamento. Assim, a proximidade da escola foi um elemento meramente circunstancial, sem qualquer relação real e efetiva com a traficância realizada pelo acusado.

Ainda que se trate de majorante de cunho precipuamente objetivo - ou seja, não é necessário demonstrar que o acusado pretendesse atingir as pessoas (notadamente alunos) do estabelecimento de ensino, mas apenas beneficiar-se de sua proximidade - também não se pode, por outro lado, esquecer de uma interpretação teleológica da norma em tela. Ora, o aumento de pena imposto àquele que trafica nas dependências ou imediações de estabelecimento de ensino justifica-se nos benefícios advindos ao agente com a mercancia nas proximidades de tal estabelecimento, diante da maior circulação de pessoas e da possibilidade de se atingir os frequentadores do local.

Essa conclusão não retira o caráter objetivo da majorante, pois continua sendo desnecessária a demonstração de que o acusado tivesse o dolo de atingir aquele público específico. Mas é preciso que o cometimento do tráfico naquele local (ou seja, nas proximidades da escola) represente um proveito ilícito maior ao agente, maximizando o risco exposto àqueles que frequentam a escola (alunos, pais, professores, funcionários etc).

Situação 3 (discutir se existe a majorante em caso de a escola estar fechada por conta da Covid-19):

No dia 28/4/2020, auge da pandemia da Convid-19, João, viciado em droga, liga para Pedro, traficante, pedindo para comprar cocaína.

Eles combinam de se encontrar no segunda, às 14h, em frente à escola pública existente no bairro.

No momento em que o traficante está entregando o entorpecente, aparece a viatura da polícia e efetua a prisão em flagrante do agente.

O Ministério Público denuncia Pedro pela prática de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) com a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, considerando que a infração foi cometida nas imediações de uma escola.

A defesa questionou a incidência da causa especial de aumento de pena do art. 40, III, alegando que a mera proximidade da escola não basta para configurar a referida majorante, mesmo porque, pelo dia e horário do crime, o estabelecimento de ensino encontrava-se fechado em razão da Covid-19.

A questão chegou até o STJ. Afinal de contas, neste caso concreto, deve incidir ou não a causa de aumento de pena do art. 40, III?

NÃO.

Como vimos acima, para o reconhecimento da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, não é necessária a comprovação da efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco que a substância entorpecente atinja, diretamente, os trabalhadores, os estudantes, as pessoas hospitalizadas etc., sendo suficiente que a prática ilícita ocorra nas dependências, em locais próximos ou nas imediações de tais localidades.

Contudo, no caso concreto, verificou a presença de uma particularidade que, à luz da mens legis da referida majorante, justifica sua não incidência em desfavor do acusado.

No caso em exame, o tráfico foi cometido 28/4/2020, momento em que as escolas de ensino do Distrito Federal estavam fechadas por conta das medidas restritivas de combate à Covid-19, situação que perdurou entre março de 2020 e agosto de 2021, quando as aulas presenciais foram retomadas.

A proximidade do comércio ilícito de drogas com os estabelecimentos de ensino e esporte foi, na verdade, um elemento meramente acidental, sem nenhuma relação real e efetiva com a traficância por ele realizada.

Não há nenhum dado concreto de que haja o réu se aproveitado das facilidades de eventual aglomeração de estudantes, de professores ou mesmo de casual hipossuficiência dos alunos da escola para, a partir delas, implementar o seu negócio ilícito e propagar, com maior facilidade, a venda, a aquisição, a exposição à venda etc. de drogas. Também não se observa que tenha sido incrementado o risco a que se poderiam expor os alunos da escola e frequentadores do conjunto poliesportivo em razão da conduta em apreço.

Nesse contexto, por mais que tanto a jurisprudência quanto a doutrina entendam ser a majorante descrita no inciso III do art. 40 de caráter precipuamente objetivo (não é, pois, em regra, necessário que se comprove a efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco que a substância entorpecente atinja, diretamente, os trabalhadores, os estudantes, as pessoas hospitalizadas etc.), não há como perder de vista a razão de ser da causa especial de aumento de pena em questão.

Se, no caso, não ficou evidenciado nenhum benefício advindo ao recorrido com a prática do delito nas proximidades ou nas imediações dos referidos estabelecimentos de ensino e complexo poliesportivo e se também não houve uma maximização do risco exposto àqueles que frequentam tais locais, não há, absolutamente, como reconhecer a incidência da referida majorante em desfavor do réu.

Em suma:

Resumindo. Causa de aumento de pena do inciso III do art. 40 da LD:

• INCIDE mesmo que o tráfico não tivesse como objetivo atingir os frequentadores da escola. Isso porque esta majorante tem caráter objetivo, dispensando a análise da intenção do acusado em comercializar drogas com alunos ou frequentadores das instituições de ensino;

• NÃO INCIDE se a prática de narcotraficância ocorrer em dia e horário em que a escola esteja fechada, de forma que não facilite a prática criminosa e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas.

• NÃO INCIDE se o crime foi praticado nas proximidades de escola fechada em razão da Covid-19.