quinta-feira, 11 de abril de 2019

(In) aplicabilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução fiscal





DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA
Princípio da autonomia patrimonial
As pessoas jurídicas são sujeitos de direitos. Isso significa que possuem personalidade jurídica distinta de seus instituidores. Assim, por exemplo, não é porque o sócio morreu que, obrigatoriamente, a pessoa jurídica será extinta.
De igual modo, o patrimônio da pessoa jurídica é diferente do patrimônio de seus sócios.
Ex.1: se uma sociedade empresária possui um veículo, esse automóvel não pertence aos sócios, mas sim à própria pessoa jurídica.
Ex.2: se uma sociedade empresária possui uma dívida, este débito deverá ser pago com os bens da própria sociedade, não podendo para isso, em regra, ser utilizado o patrimônio pessoal dos sócios.
Vigora, portanto, o princípio da autonomia patrimonial entre os bens do sócio e da pessoa jurídica.

Desconsideração da personalidade jurídica
O ordenamento jurídico prevê algumas situações em que essa autonomia patrimonial pode ser afastada.
Tais hipóteses são chamadas de “desconsideração da personalidade jurídica” (disregard of legal entity ou teoria do superamento da personalidade jurídica).
Quando se aplica a desconsideração da personalidade jurídica, os bens particulares dos administradores ou sócios são utilizados para pagar dívidas da pessoa jurídica.

Por que foi idealizada essa teoria da desconsideração da personalidade jurídica?
A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas sempre foi um instrumento muito importante para o desenvolvimento da economia e da atividade empresarial. Isso porque serviu para estimular os indivíduos a praticarem atividades econômicas, uma vez que, constituindo pessoas jurídicas, as pessoas físicas sabiam que apenas o patrimônio da sociedade empresária responderia pelas dívidas em caso de insucesso. Com isso, as pessoas físicas ficavam mais seguras, já que, mesmo que o empreendimento não prosperasse, elas não perderiam também o seu patrimônio pessoal não investido na sociedade.
Ocorre que alguns indivíduos começaram a abusar da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, utilizando-a como um meio de praticar fraudes. A pessoa jurídica, após adquirir diversas dívidas, transferia todo lucro e patrimônio para o nome dos sócios e, com isso, não tinha como pagar os compromissos assumidos, não sobrando bens da sociedade que pudessem ser executados pelos credores.
Percebendo esse abuso, a jurisprudência passou a permitir a desconsideração da personalidade jurídica nessas hipóteses. Posteriormente, foram editadas leis prevendo expressamente a possibilidade da desconsideração.

Histórico da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil
• CC-1916: não previa a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica.
• Na década de 60, Rubens Requião foi um dos primeiros doutrinadores brasileiros a defender a aplicação da teoria no Brasil, mesmo sem previsão legal.
• CDC em 1990: primeira lei a prever a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica no Brasil (art. 28).
• Lei nº 8.884/94 (antiga Lei Antitruste): previu a desconsideração.
• Lei nº 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais): também disciplinou a desconsideração.
• Código Civil de 2002: trouxe previsão expressa no art. 50.
• Lei nº 12.529/2011: desconsideração em caso de infrações da ordem econômica (art. 34).
• Lei nº 13.105/2015 (novo CPC): previu um procedimento para a desconsideração da personalidade jurídica.

Desconsideração da personalidade jurídica no CC-2002
A desconsideração da personalidade jurídica, no âmbito das relações civis gerais, está disciplinada no art. 50 do CC:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Desse modo, na desconsideração da personalidade jurídica, o juiz, mediante requerimento, autoriza que os bens particulares dos administradores ou sócios sejam utilizados para pagar as dívidas da pessoa jurídica, mitigando, assim, a autonomia patrimonial.

Abuso da personalidade jurídica
Somente poderá ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica nas relações jurídicas regidas pelo Código Civil se ficar caracterizado que houve abuso da personalidade jurídica.
O abuso da personalidade jurídica pode ocorrer em duas situações:
1) Desvio de finalidade: é o ato intencional dos sócios em fraudar terceiros utilizando a autonomia da pessoa jurídica como um escudo;
2) Confusão patrimonial: ocorre quando, na prática, não há separação entre o que seja patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios. Ex: todas as despesas pessoais dos sócios são pagas com o cartão de crédito da empresa, os veículos utilizados são da empresa, os funcionários fazem serviços pessoais para os sócios etc.

Teorias maior e menor da desconsideração
Como vimos acima, a desconsideração da personalidade jurídica não é prevista apenas no Código Civil. Existem outros importantes diplomas que tratam sobre o tema, como é o caso do CDC e da Lei Ambiental. Ocorre que nem todas as leis trazem os mesmos requisitos para a desconsideração. A partir daí surgiram dois grupos de legislações separadas a partir dos requisitos impostos para a desconsideração. Confira:
Teoria MAIOR
Teoria MENOR
O Direito Civil brasileiro adotou a chamada teoria maior da desconsideração. Isso porque o art. 50 exige, além da insolvência, que se prove o desvio de finalidade (teoria maior subjetiva) ou a confusão patrimonial (teoria maior objetiva).
No Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, adotou-se a teoria menor da desconsideração. Isso porque, para que haja a desconsideração da personalidade jurídica nas relações jurídicas envolvendo consumo ou responsabilidade civil ambiental, basta provar a insolvência da pessoa jurídica.
Deve-se provar:
1) Insolvência
2) Abuso da personalidade (desvio de finalidade ou confusão patrimonial)
Deve-se provar apenas a insolvência.
Art. 4º da Lei n.° 9.605/98 (Lei Ambiental).
Art. 28, § 5º do CDC.

Obs: alguns autores criticam essa divisão entre teorias maior e menor da desconsideração da personalidade jurídica, afirmando que essa dicotomia está ultrapassada. É o caso, por exemplo, de Fábio Ulhoa Coelho (Curso de Direito Comercial, Vol. 2. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012). Tais expressões, contudo, continuam presentes na jurisprudência do STJ e são cobradas em concurso, razão pela qual vocês deverão saber.

O que é desconsideração INVERSA da personalidade jurídica?
Na desconsideração inversa (ou invertida) da personalidade jurídica, o juiz, mediante requerimento, autoriza que os bens da pessoa jurídica sejam utilizados para pagar as dívidas dos sócios.
Segundo a Min. Nancy Andrighi, “a desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio.” (REsp 1.236.916-RS).
Assim, é possível “a desconsideração inversa da personalidade jurídica sempre que o cônjuge ou companheiro empresário valer-se de pessoa jurídica por ele controlada, ou de interposta pessoa física, a fim de subtrair do outro cônjuge ou companheiro direitos oriundos da sociedade afetiva" (REsp 1.236.916-RS).
Os exemplos mais citados pelos livros sobre desconsideração inversa estão no campo do Direito de Família. É o caso de um marido (ou companheiro) que transfere todos os seus bens para a sociedade empresária a fim de não ter que dividir seu patrimônio no divórcio ou dissolução da união estável.

A desconsideração inversa é admitida no direito brasileiro?
SIM, há um enunciado da IV Jornada de Direito Civil consagrando o instituto:
Enunciado 283-CJF: É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada “inversa” para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros.

De igual forma, o STJ possui precedentes admitindo a desconsideração inversa.
(...) A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador.
IV — Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/02, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma. (...)
STJ. 3ª Turma. REsp 948117/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/06/2010.

Regras processuais sobre a desconsideração da personalidade jurídica
O CPC/2015, de forma inovadora, trouxe, regras para disciplinar o procedimento para a decretação ou não da desconsideração da personalidade jurídica no processo.
O Código previu que essa desconsideração poderá ser postulada de duas formas:
a) em caráter principal, quando o pedido é formulado já na petição inicial;
b) em caráter incidental, quando o pedido é feito no curso do processo.

DESCONSIDERAÇÃO REQUERIDA NA INICIAL
Desconsideração pedida na petição inicial
O autor, ao ingressar com a ação contra o réu, já requer, na petição inicial, a desconsideração da personalidade jurídica.
Neste caso não será necessária a instauração de um incidente.

Se o pedido for para desconsideração direta
Isso significa que a ação é proposta contra a “empresa” (pessoa jurídica), mas o autor já pede, desde logo, que seja afastada a autonomia patrimonial e se atinja os bens dos sócios.
Logo, a ação é proposta contra a pessoa jurídica e contra os sócios.
O autor pedirá a citação:
• da pessoa jurídica, afirmando que ela é a devedora (a pessoa jurídica é que é a devedora “originária”); e
• dos sócios, argumentando que eles, apesar de não serem devedores da obrigação (não participaram da relação obrigacional), são responsáveis pelo pagamento do débito, ou seja, pede-se para atingir o patrimônio pessoal dos sócios mesmo eles não tendo participado da relação obrigacional (ex: quem assinou o contrato foi a pessoa jurídica – e não as pessoas físicas).

Veja algumas importantes observações da doutrina:
“A inicial deve deixar claro que o débito é da empresa e que a pretensão de cobrança está direcionada contra ela. O que se pretende em relação ao sócio não é a sua condenação ao pagamento do débito, mas o reconhecimento de que ele é responsável patrimonial, uma vez que estão preenchidos os requisitos do direito material para a desconsideração da personalidade jurídica. Serão dois os pedidos formulados na inicial: o condenatório, de cobrança, dirigido contra o devedor; e o de extensão da responsabilidade patrimonial, direcionado contra o sócio e fundado no preenchimento dos requisitos do art. 50 do Código Civil ou do art. 28 do CDC.
(...)
O sócio será citado, na condição de corréu, para oferecer resposta no prazo de 15 dias (observado o art. 229, do CPC). Em sua contestação, deverá defender-se do pedido contra ele direcionado, isto é, o de extensão da responsabilidade patrimonial pelo débito da empresa.” (GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 257).

Se o pedido na Inicial for para desconsideração “inversa”
Isso significa que a ação é proposta contra um(uns) do(s) sócio(s), mas o autor já pede, desde logo, que seja afastada a autonomia patrimonial e se atinja os bens da pessoa jurídica.
Logo, a ação é proposta contra o sócio e contra a pessoa jurídica.
O autor pedirá a citação:
• do sócio (que era o devedor “originário”); e
• da pessoa jurídica, sob o argumento de que ela, mesmo não tendo participado da relação de direito material, deverá responder pelo débito.

Não é necessária intervenção de terceiros
Vale esclarecer que o sócio (no caso de desconsideração direta) ou a pessoa jurídica (desconsideração inversa) não serão considerados “terceiros”, mas sim réus, tendo sido citados desde o início.
Logo, a desconsideração da personalidade jurídica pedida na petição inicial não acarreta a intervenção de terceiros.

O que se alega na contestação?
Enunciado 248-FPPC: Quando a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, incumbe ao sócio ou a pessoa jurídica, na contestação, impugnar não somente a própria desconsideração, mas também os demais pontos da causa.

Pedido decidido na sentença
As pessoas citadas deverão apresentar contestação refutando os argumentos do autor e, ao final, na própria sentença, o juiz decidirá se é procedente ou não o pedido de desconsideração.
Trata-se, portanto, de um dos pedidos da ação.
Se o juiz acolher, significa que, além de condenar a pessoa jurídica reconhecendo que ela é devedora da relação jurídica de direito material, também condenará o(s) sócio(s) como responsáveis pelo débito da pessoa jurídica.
Vale ressaltar que o pedido de desconsideração formulado na petição inicial não acarreta a suspensão do processo.

Recurso
O sócio ou pessoa jurídica atingidos pela desconsideração, caso não se conformem como a decisão, deverá interpor apelação.
Enunciado 390 FPPC: Resolvida a desconsideração da personalidade jurídica na sentença, caberá apelação.

Previsão no CPC/2015
O Código dedicou um único dispositivo para tratar sobre o tema:
Art. 134 (...)
§ 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.

INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA
Processo em curso
Algumas vezes, o processo já está em curso, quando então o credor percebe que não irá conseguir receber o valor pretendido do devedor e que estão presentes os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica.
Neste caso, o pedido de desconsideração será formulado como um incidente do processo.
Haverá uma intervenção de terceiros provocada considerando que o credor pedirá para trazer à lide uma pessoa que originalmente não figurava no polo passivo.

Quem pode iniciar o incidente
O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será sempre instaurado a pedido.
Este pedido poderá ser feito:
• pela parte; ou
• pelo Ministério Público (quando lhe couber intervir no processo).
O juiz não pode instaurar de ofício.

Pressupostos
O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.
Esses pressupostos estão previstos no “direito material” (art. 50 do Código Civil, art. 28 do CDC, art. 34 da Lei nº 12.529/2011 etc.).

Admitido em todas as espécies de processo
O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.
Importante destacar que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplica-se ao também a processos de competência dos juizados especiais (art. 1.062 do CPC/2015)

Enunciado 247 FPPC: Aplica-se o incidente de desconsideração da personalidade jurídica no processo falimentar.

Incidente instaurado originariamente perante o Tribunal
Vale ressaltar que o incidente de desconsideração pode ser pedido tanto em processos que tramitam na 1ª instância como também pode ser requerido originalmente no Tribunal.
Se a desconsideração for pedida em processo que está tramitando no Tribunal, ela será decidida monocraticamente pelo Relator:
Art. 932.  Incumbe ao relator:
(...)
VI - decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando este for instaurado originariamente perante o tribunal;

Suspensão do processo
A instauração do incidente suspenderá o processo.
Assim, com o pedido de instauração suspende-se o processo, suspensão que perdurará até a decisão que resolver o incidente.

Procedimento
1) A instauração do incidente é pedida pela parte ou pelo Ministério Público.
2) O juiz admite a instauração e determina a suspensão do processo.
3) No caso de desconsideração direta, será realizada a citação do sócio. Em se tratando de desconsideração inversa, será determinada a citação da pessoa jurídica.
4) Depois da citação, o sócio ou a pessoa jurídica terão 15 dias para se manifestar e requerer as provas que entender necessárias.
5) Havendo necessidade, será realizada instrução probatória (oitiva de testemunhas, perícia etc.).
6) Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.

A instauração do incidente de desconsideração gera, por si só, a necessidade de oitiva do MP?
NÃO. É desnecessária a intervenção do Ministério Público, como fiscal da ordem jurídica, no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, salvo nos casos em que deva intervir obrigatoriamente, previstos no art. 178 do CPC/2015 (Enunciado 123 do FPPC).

Recurso
• Se o incidente tramitou em 1ª instância (pedido foi decidido pelo juiz de 1º grau): a parte prejudicada poderá interpor agravo de instrumento (art. 1.015, IV).
• Se o incidente originalmente no Tribunal (pedido foi decidido monocraticamente pelo Relator): cabe agravo interno (art. 136, parágrafo único).

Acolhimento da desconsideração e alienação ou oneração de bens
Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens ocorrida em fraude de execução será ineficaz em relação ao requerente (art. 137).

REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL E (DES)NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE DESCONSIDERAÇÃO
HIPÓTESE 1: REDIRECIONAMENTO PARA OUTRA PESSOA QUE FIGURAVA NA CDA
Imagine a seguinte situação hipotética:
A União ajuizou execução fiscal contra a empresa Medina Comércio Ltda cobrando débitos tributários.
Não se conseguiu fazer a citação da executada. Isso porque a empresa (Medina) não estava mais em funcionamento no local indicado na sua última declaração do imposto de renda.
Diante disso, a União peticionou requerendo o redirecionamento da execução contra a Moraes Comércio Ltda, outra pessoa jurídica, mas que constou expressamente na Certidão de Dívida Ativa (CDA) como sendo codevedora junto com a Medina.

Indaga-se: neste primeiro caso, para a inclusão da Moraes no polo passivo da execução, será necessária a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica?
NÃO.
Não é necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 133 do CPC/2015) no processo de execução fiscal no caso em que a Fazenda Pública exequente pretende alcançar pessoa jurídica distinta daquela contra a qual, originalmente, foi ajuizada a execução, mas cujo nome consta na Certidão de Dívida Ativa, após regular procedimento administrativo.
STJ. 1ª Turma. REsp 1.775.269-PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 21/02/2019 (Info 643).

A CDA é o título executivo extrajudicial que lastreia a execução fiscal.
Na CDA consta o nome do devedor. Ocorre que lá também poderá constar o(s) nome(s) de pessoa(s) física(s) ou jurídica(s) que seja(m) corresponsável(eis) pelo adimplemento do débito. É o que prevê a Lei nº 6.830/80:
Art. 2º (...)
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
§ 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.

A inclusão do nome do devedor ou dos corresponsáveis na CDA somente pode acontecer após processo administrativo no qual é assegurado contraditório.
Em razão disso, a jurisprudência do STJ entende que, mesmo se a execução fiscal foi inicialmente proposta unicamente contra o devedor, durante o curso do processo poderá haver o redirecionamento para cobrar a dívida do corresponsável que figura na CDA.
Em atenção à presunção relativa de legitimidade da CDA, o STJ pacificou entendimento segundo o qual a execução fiscal pode ser redirecionada ao corresponsável nela indicado, cabendo à parte então executada defender-se por meio dos embargos do devedor.
Assim, se, após regular processo administrativo, a CDA indica outra sociedade empresária como corresponsável pelo crédito tributário em cobrança, não há necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica executada.
O redirecionamento pode ser feito de forma “direta”, sem mais formalidades.


HIPÓTESE 2: REDIRECIONAMENTO PARA TERCEIROS NAS HIPÓTESES DOS ARTS. 134 E 135 DO CTN
Imagine uma segunda seguinte situação hipotética:
A União ajuizou execução fiscal contra a Cristal Vestuário Ltda cobrando débitos tributários.
Não se conseguiu fazer a citação da executada. Isso porque a empresa (Cristal) não estava mais em funcionamento no local indicado na sua última declaração do imposto de renda.
Diante disso, a União peticionou ao juiz requerendo o redirecionamento da responsabilidade tributária a João, sócio-gerente da empresa, com base no art. 135, III, do CTN e na Súmula 435 do STJ:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
(...)
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Súmula 435-STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

Vale ressaltar que o nome de João (sócio-gerente) não constou expressamente na CDA, ou seja, ele não figurava no título executivo.

Indaga-se: neste segundo caso, para a inclusão de João no polo passivo da execução, será necessária a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica?
Também NÃO.
Não é necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 133 do CPC/2015) no processo de execução fiscal no caso em que a Fazenda Pública exequente pretende alcançar pessoa jurídica distinta daquela contra a qual, originalmente, foi ajuizada a execução, mesmo que o nome não esteja no título executivo (CDA), desde que o Fisco demonstre a responsabilidade, na qualidade de terceiro, em consonância com os arts. 134 e 135 do CTN.
STJ. 1ª Turma. REsp 1.775.269-PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 21/02/2019 (Info 643).

Em outras palavras, a atribuição de responsabilidade tributária fundada nos art. 134 e 135 do CTN, não depende da instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 133 do CPC/2015).
Relembre as hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN:
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;
III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;
VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;
 VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Assim, caso o pedido de redirecionamento da execução fiscal tenha por objetivo alcançar pessoas jurídicas não elencadas na CDA, mesmo assim isso é possível, sem instauração de incidente de desconsideração, bastando para tanto que o Fisco demonstre que a situação se enquadra em algum dos incisos dos arts. 134 ou 135 do CTN.
Feita esta comprovação, o magistrado também pode decidir pela inclusão no polo passivo sem a instauração do incidente de desconsideração.
O redirecionamento da execução para a responsabilização de terceiros, prevista nos arts. 134 e 135 do CTN, não necessita da desconsideração da pessoa jurídica devedora porque essa responsabilidade já decorre da própria lei.
Nas exatas palavras do Min. Gurgel de Faria:
“(...) não há necessidade de desconsiderar a personalidade da pessoa jurídica devedora, pois a legislação, estabelecendo previamente a responsabilidade tributária do terceiro, permite a cobrança do crédito tributário diretamente dos terceiros que elenca.
Daí porque o art. 4º, incisos V e VI, da Lei n. 6.830/1980 explicita a possibilidade de ajuizamento da execução fiscal contra o responsável legal por dívidas, tributárias ou não, das pessoas jurídicas de direito privado e contra os sucessores a qualquer título.”

Inaplicabilidade do IDPJ quando houver responsabilidade tributária fundada em lei (arts. 134 e 135 do CTN)
A razão de ser do incidente de desconsideração é a necessidade de se garantir o contraditório prévio e efetivo nas ações em que é requerida a desconsideração da personalidade jurídica de uma das partes.
Logo, o pressuposto básico e primeiro da instauração do incidente é a efetiva pretensão à desconsideração da personalidade jurídica posta em juízo pela parte ou pelo Ministério Público.
Ocorre que a responsabilidade tributária dos arts. 134 e 135 do CTN não é o mesmo que desconsideração da personalidade jurídica.
Na verdade, a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, prevista no art. 135 do CTN, não representa hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, que, de acordo com o que dispõe o art. 50 do Código Civil, só pode ser aplicada quando caracterizado o abuso da personalidade jurídica por desvio de finalidade ou confusão patrimonial.
Os casos previstos no art. 135 do CTN denotam, na realidade, hipóteses de imputação de responsabilidade pessoal e direta às pessoas previstas nos seus incisos.
Assim, o fenômeno da responsabilidade não se confunde com a desconsideração da personalidade jurídica, pois não pressupõe a caracterização de situações em que a personalidade da pessoa jurídica é utilizada para fins não condizentes com a sua função social nem pressupõe a caracterização de confusão patrimonial ou mesmo a intenção de prejudicar terceiros.
Nos casos de responsabilidade pessoal do sócio ou administrador, não se vislumbra o uso desvirtuado da pessoa jurídica pelo sócio para a prática de atos contrários à sua finalidade social, sendo, dessa forma, incabível a desconsideração da personalidade jurídica nessas hipóteses.
Nessa linha, a responsabilização do administrador em razão da dissolução irregular da empresa é um típico caso de aplicação do art. 135, III, do CTN por infração à lei.
Logo, como decidido pelo STJ, não se aplica o IDPJ quando há regra de responsabilidade fundada em lei, tal qual na hipótese dos arts. 134 e 135 do CTN.
Corroborando esse entendimento, a Escola da Magistratura Regional Federal 2ª Região publicou o enunciado nº 6 , aprovado no Fórum de Execuções Fiscais 2015, segundo o qual “a responsabilidade tributária regulada no art. 135 do CTN não constitui hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, não se submetendo ao incidente previsto no art. 133 do CPC/2015”.
No mesmo sentido, a Escola Nacional de Formação de Aperfeiçoamento de Magistrados aprovou enunciado contra o cabimento do incidente de desconsideração nas execuções fiscais nos casos de requerimento de redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente: “53) O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do CPC/2015 ”.


HIPÓTESE 3: REDIRECIONAMENTO PARA PESSOA DO MESMO GRUPO ECONÔMICO, QUE NÃO FIGUROU NA CDA NEM SE ENQUADRA NOS ARTS. 134 E 135 DO CTN
Por fim, imagine uma terceira situação hipotética:
A União ajuizou execução fiscal contra a Palmeira Indústria de Alimentos Ltda cobrando débitos tributários.
A empresa foi citada, não pagou e também não foram encontrados bens penhoráveis da devedora.
Diante disso, a União, por intermédio da Procuradoria da Fazenda Nacional, pediu o redirecionamento da execução fiscal para a Topázio Indústria alimentícia Ltda alegando que ela integra o mesmo grupo econômico da executada.
A exequente argumentou que haveria solidariedade pelo interesse comum e que a Lei nº 8.212/91 atribuiria a responsabilidade solidária. Fundamentou, portanto, o pedido no art. 124 do CTN e no art. 30, IX, da Lei nº 8.212/91
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
(...)
IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei;

Vale ressaltar que a Topázio não foi apontada como codevedora no momento do lançamento tributário nem constou seu nome na Certidão de Dívida Ativa.
Importante ressaltar também que a empresa Topázio não se enquadra em nenhuma das situações previstas nos arts. 134 e 135 do CTN, ou seja, não se está imputando a ela a chamada responsabilidade de terceiro.

Indaga-se: neste terceiro caso, para a inclusão da Topázio no polo passivo da execução, será necessária a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica?
SIM.
É necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora para o redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico, mas que não foi identificada no ato de lançamento (Certidão de Dívida Ativa) ou que não se enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN.
STJ. 1ª Turma. REsp 1.775.269-PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 21/02/2019 (Info 643).

Simples fato de integrar o mesmo grupo econômico não autoriza o redirecionamento
O simples fato de a pessoa jurídica “A” integrar o mesmo grupo econômico da pessoa jurídica “B” (que está sendo executada), não autoriza que haja o redirecionamento da execução fiscal passando a se cobrar a dívida de “A”.
Mesmo havendo grupo econômico, cada empresa conserva, em regra, a sua autonomia patrimonial.

Art. 30, IX, da Lei nº 8.212/91
O art. 30, IX, da Lei nº 8.212/91 não permite o redirecionamento de execução fiscal à pessoa jurídica que não tenha participado da situação de ocorrência do fato gerador, ainda que integrante do grupo econômico.
A correta leitura desse dispositivo depende de sua conjugação com as regras do CTN, daí porque o fisco deve lançar o tributo com a indicação das pessoas jurídicas que estejam vinculadas ao fato gerador, não lhe sendo permitido, no curso do processo executivo, redirecionar a cobrança para pessoa jurídica estranha ao fato imponível, ainda que integrante do mesmo grupo econômico da devedora original.

Em conclusão
O redirecionamento de execução fiscal à pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (nome da CDA) ou que não se enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN, depende mesmo da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil. Daí porque, nessa hipótese, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora.
Sem a indicação da pessoa jurídica no ato de lançamento, ou sendo inexistentes as hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN, a imputação da responsabilidade ao grupo econômico ou à pessoa jurídica dele integrante dependerá da desconsideração da personalidade jurídica, cujo reconhecimento somente pode ser obtido com a instauração do referido incidente (art. 133 do CPC/2015).

Agradecimento
Agradeço ao amigo Felipe Duque pela troca de ideias e pelas valiosas contribuições.


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