Imagine a seguinte situação
hipotética:
João cumpre pena em um presídio.
Regina, sua companheira, está
cadastrada no rol de visitantes dele.
Em um dia de visita, Regina
passou pelo scanner corporal da portaria. O equipamento detectou droga com ela.
A droga foi apreendida ali mesmo
e não chegou a entrar na unidade prisional.
A administração penitenciária
instaurou sindicância contra João.
Ele negou saber que Regina
levaria droga para o presídio.
A apuração, porém, reuniu
elementos contra ele. Isso porque Regina estava cadastrada para visitar João e
não havia qualquer indício de que a droga se destinasse a outra pessoa.
O juiz da execução penal
homologou a falta grave, por entender configurada a prática de fato previsto
como crime doloso (art. 52 da LEP).
Como consequência, determinou,
contra João, a regressão de regime e a perda de 1/3 dos dias remidos.
A Defensoria Pública impetrou
habeas corpus em favor de João alegando que:
a) ele foi punido com falta grave
por um ato exclusivo de terceiro (quem praticou o fato foi Regina, a
visitante);
b) não havia prova de que João
tivesse participado do transporte e posse da droga;
c) puni-lo pelo que Regina fez
violaria o princípio da intranscendência penal, porque ele estaria respondendo
por ato de outra pessoa; e
d) os fatos seriam meros atos
preparatórios, atípicos, já que a droga sequer ingressou no estabelecimento.
O Tribunal de Justiça manteve a
decisão do juiz, razão pela qual a Defensoria Pública impetrou novo habeas
corpus insistindo nos argumentos e pedindo a reforma da decisão do TJ.
As decisões foram mantidas pelo
STJ? João praticou falta grave, mesmo tendo negado participação e mesmo sem a
droga ter entrado no presídio?
SIM.
O STJ manteve o reconhecimento da
falta grave.
A tentativa de levar droga ao
presídio por meio de visitante cadastrada, destinada ao preso e com a
participação dele, é conduta típica de crime doloso e configura falta grave
(art. 52 da LEP), ainda que a droga tenha sido barrada na portaria.
Pedir a droga é ato preparatório
impunível, mas a tentativa de ingresso pelo visitante já é conduta típica
Em regra, não configura crime a conduta do preso que
solicita a uma outra pessoa a entrega de droga no interior do presídio quando
tal entrega não chega a se concretizar. Não há crime porque, nesse caso, em
regra, a conduta do detento configura ato preparatório do verbo “adquirir”
presente no caput do art. 33 da Lei de Drogas. Veja:
Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar
a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15
(quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos)
dias-multa.
A mera solicitação, sem a efetiva
entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional,
configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível.
Logo, se o preso solicita a droga
de um parente, mas o entorpecente não é entregue, ainda que por circunstâncias
alheias à sua vontade, essa conduta é atípica, gerando a absolvição do acusado.
A situação de quem transporta a
droga é diferente. O visitante que leva o entorpecente até o presídio, ou tenta
ingressar com ele, pratica conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/2006,
ainda que a substância seja interceptada antes de chegar ao destinatário. O STJ
reafirmou essa orientação em diversos julgados (entre eles, o HC 152.433/SP, o
REsp 1.763.756/MG e o AgRg no HC 1.022.619/SP).
A droga barrada na portaria é ato
preparatório ou ato executório?
Ato executório, ainda que a droga
seja interceptada na revista.
A tentativa de ingresso de droga
em unidade prisional por visitante previamente cadastrada é comportamento
dirigido ao consumo ou à circulação interna do entorpecente em favor do preso e
viola diretamente a segurança e a disciplina carcerária.
Não se trata de preparação remota
ou indiferente, mas de ato executório concreto de infração dolosa, apto a
caracterizar falta grave, ainda que barrado no momento da revista. Isso porque
a fase de transporte e entrega é etapa nuclear do delito.
Em palavras mais simples, quando
a visitante chega à portaria com a droga, a conduta já deixou de ser um pedido
e passou a ser execução. O que impediu o entorpecente de chegar ao preso foi a
atuação do aparato de vigilância. Por isso, a conduta é típica no âmbito penal
e no disciplinar, ainda que a droga não tenha ultrapassado a barreira física da
portaria.
O preso responde pelo tráfico
praticado pela visitante?
SIM, com base no art. 29 do Código Penal:
Art. 29. Quem, de qualquer modo,
concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade.
O preso que concorre, de qualquer
modo, para o tráfico praticado por intermédio de visitante é coautor ou
partícipe, na medida de sua culpabilidade, como determina o princípio da
individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF/88).
A Ministra Relatora citou
Zaffaroni, para quem “é autor aquele que reúne os caracteres ônticos e típicos
para sê-lo, sendo a cumplicidade e a instigação formas de extensão da
punibilidade” (Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, RT, 2020, p. 590).
Assim, demonstrado o vínculo
funcional entre quem recebe a droga e quem a leva, ou seja, provado que cada um
cumpriu um papel na mesma operação, não há como retirar do preso a
responsabilidade por esse transporte.
No caso concreto, o apenado
detinha domínio sobre a realização do fato. Concentrava em si o poder de
decisão sobre a ocorrência e sobre o modo de execução da conduta típica. Em
outros termos, era ele quem decidia se a droga seria levada e de que modo isso
seria feito, controlando a execução do núcleo do tipo do tráfico.
Punir João pela droga que Regina
levava não é responsabilidade objetiva?
NÃO. A imputação disciplinar não
se fundou apenas no fato de o apenado ser companheiro da visitante. Ficou
provado, com base em elementos concretos (registro de visitante, scanner
corporal, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo toxicológico
e declarações dos agentes penitenciários), que a droga se destinava
exclusivamente ao apenado e que a tentativa de ingresso ocorreu com a sua
ciência e participação.
Assim, ficou provado que a
visitante atuou em benefício do apenado, e não por iniciativa própria e
desvinculada.
Por isso, não se sustentam nem a
tese de responsabilidade objetiva nem a invocação do princípio da
intranscendência penal (art. 5º, XLV, da CF/88).
Em palavras mais simples, o preso
não foi punido por fato de outra pessoa, e sim pela sua própria participação,
provada na sindicância, na tentativa de levar a droga para dentro do presídio.
A falta grave exige que o crime
tenha se consumado dentro do presídio?
NÃO. Na execução penal, a
configuração da falta grave não exige a consumação do delito no interior do
estabelecimento. Basta a prática de conduta que constitua crime doloso, ou sua
tentativa, em contexto de violação das regras de segurança prisional. A tentativa
de ingresso de droga destinada a preso, por intermédio de visitante por ele
indicada, ainda que frustrada na portaria, é, em si, comportamento que atenta
contra a disciplina e a segurança do estabelecimento e se enquadra no art. 52
da LEP.
Em suma:
A
tentativa de ingresso de substância entorpecente em estabelecimento prisional
por visitante previamente cadastrada, destinada a preso, configura conduta
típica de crime doloso e falta disciplinar grave, nos termos do art. 52 da LEP,
ainda que o entorpecente seja interceptado na portaria.
STJ. 5ª
Turma. HC 1.037.481-SP, Rel. Min. Maria Marluce Caldas, julgado em 17/6/2026
(Info 899).
