O que o juízo federal corregedor do presídio analisa para decidir se haverá ou não a inclusão do preso?

 

Presídios federais

A quase totalidade dos presídios existentes no Brasil é estadual. Com isso, mesmo as pessoas presas por conta de processos que tramitam na Justiça Federal, em regra, ficam custodiadas em presídios estaduais.

Na atualidade, existem cinco presídios federais:

• Penitenciária Federal de Catanduvas (PR);

• Penitenciária Federal de Campo Grande (MS);

• Penitenciária Federal de Porto Velho (RO);

• Penitenciária Federal de Mossoró (RN);

• Penitenciária Federal de Brasília (DF).

 

Cada penitenciária dessas possui um juiz federal corregedor, responsável pela unidade e com competências previstas em lei. Confira o que diz o art. 2º da Lei nº 11.671/2008:

Art. 2º A atividade jurisdicional de execução penal nos estabelecimentos penais federais será desenvolvida pelo juízo federal da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual for recolhido o preso.

Parágrafo único. O juízo federal de execução penal será competente para as ações de natureza penal que tenham por objeto fatos ou incidentes relacionados à execução da pena ou infrações penais ocorridas no estabelecimento penal federal.

 

Base legal

A transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais são reguladas pela Lei nº 11.671/2008.

Além disso, podem ser citados outros instrumentos infralegais importantes:

• Decreto nº 6.877/2009;

• Decreto nº 6.049/2007;

• Resolução nº 557-CJF.

 

Segurança máxima

Os estabelecimentos penais federais são considerados, pela lei, como de segurança máxima.

 

Quem pode ser recolhido em presídio federal?

Poderão ser incluídos em presídio federal:

• presos provisórios ou condenados;

• presos estaduais ou federais.

 

Preso por “crime federal” ou “crime estadual”

O presídio federal pode receber tanto presos acusados e condenados por crimes de competência da Justiça Federal como da Justiça Estadual.

Desse modo, o critério para abrigar presos em estabelecimentos prisionais federais não é a competência para julgamento dos fatos por eles praticados, mas sim a necessidade de uma custódia de segurança máxima por razões ligadas à segurança pública ou do próprio preso.

 

Motivos que autorizam o recolhimento do preso em presídio federal

A lei é muito vaga quanto a isso (art. 3º), afirmando que serão recolhidos em presídios federais aqueles cuja medida se justifique por conta do interesse:

• da segurança pública; ou

• do próprio preso.

 

Art. 3º Serão incluídos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima aqueles para quem a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou provisório. (Redação dada Lei nº 13.964/2019)

 

Segundo o art. 3º do Decreto nº 6.877/2009, para a inclusão ou transferência, o preso deverá possuir, ao menos, uma das seguintes características:

• ter desempenhado função de liderança ou participado de forma relevante em organização criminosa;

• ter praticado crime que coloque em risco a sua integridade física no ambiente prisional de origem;

• estar submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado — RDD;

• ser membro de quadrilha ou bando, envolvido na prática reiterada de crimes com violência ou grave ameaça;

• ser réu colaborador ou delator premiado, desde que essa condição represente risco à sua integridade física no ambiente prisional de origem; ou

• estar envolvido em incidentes de fuga, de violência ou de grave indisciplina no sistema prisional de origem.

 

Prazo de permanência no presídio federal

3 anos. Confira o que diz a Lei:

Art. 10.  (...)

§ 1º O período de permanência será de até 3 (três) anos, renovável por iguais períodos, quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem, observados os requisitos da transferência, e se persistirem os motivos que a determinaram.

 

Quem tem legitimidade para pedir a inclusão do preso no Sistema Penitenciário Federal?

• Autoridade administrativa (exs.: delegado de polícia, secretário de segurança pública, secretário de justiça etc.);

• Ministério Público;

• o próprio preso.

 

A quem é endereçado o pedido de transferência para o presídio federal?

O requerimento de transferência deve ser endereçado ao juízo responsável pelo preso (juízo federal ou juízo estadual, a depender do caso), e nunca diretamente ao juiz federal corregedor da penitenciária federal.

A competência para decidir se haverá a transferência, conforme veremos mais abaixo, é uma decisão tanto do juízo de origem como do juízo federal corregedor do presídio.

 

Oitiva prévia

Após o requerimento ser recebido, é formado um processo de transferência.

O juiz deverá determinar, de imediato, que sejam ouvidas, no prazo de 5 (cinco) dias cada:

• a autoridade administrativa;

• o MP;

• a defesa; e

• o Departamento Penitenciário Nacional — DEPEN (a quem é facultado indicar o estabelecimento penal federal mais adequado).

 

Na hipótese de imprescindibilidade de diligências complementares, o juiz federal ouvirá, no prazo de 5 (cinco) dias, o Ministério Público Federal e a defesa e, em seguida, decidirá acerca da transferência no mesmo prazo.

 

É possível a transferência ou manutenção do preso em presídio federal mesmo sem a oitiva da defesa?

SIM. A Lei nº 11.671/2008 prevê que, havendo extrema necessidade, o juiz poderá autorizar a imediata transferência do preso e, após o preso estar incluído no sistema penitenciário federal, ouvir as partes interessadas e decidir pela manutenção ou revogação da medida adotada.

Desse modo, em caso de situações emergenciais, o contraditório será diferido.

 

Nesse sentido já decidiu o STF:

A transferência de preso para presídio federal de segurança máxima sem a sua prévia oitiva, desde que fundamentada em fatos caracterizadores de situação emergencial, não configura ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, da individualização da pena e da dignidade da pessoa humana.

STF. 1ª Turma. HC 115539/RO, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 3/9/2013 (Info 718).

 

É também a posição do STJ:

Súmula 639-STJ: Não fere o contraditório e o devido processo decisão que, sem ouvida prévia da defesa, determine transferência ou permanência de custodiado em estabelecimento penitenciário federal.

 

De quem é a competência para decidir se um preso deve ou não ser incluído no Sistema Penitenciário Federal?

Inicialmente, o juízo de origem (federal ou estadual), isto é, o juízo responsável pelo preso, faz um juízo de admissibilidade sobre o requerimento de transferência.

• Se nesse juízo de admissibilidade, o pedido for indeferido: encerra-se o processo de transferência. Há possibilidade de recurso.

• Se houver concordância com o pedido: o próprio juízo de origem formulará requerimento ao juízo federal competente pelo presídio federal, encaminhando os autos do processo de transferência.

 

O juiz federal corregedor do presídio federal irá, então, decidir, de forma fundamentada, se aceita ou não o preso.

Desse modo, a inclusão dependerá de duas decisões:

• do juízo de origem (estadual ou federal, a depender do caso);

• do juízo federal corregedor do presídio.

 

O que o juízo federal corregedor do presídio analisa para decidir se haverá ou não a inclusão do preso?

Apenas a regularidade formal da solicitação.

Segundo entende o STJ:

Ao Juízo Federal não compete realizar juízo de valor sobre as razões de fato emanadas pelo Juízo solicitante, sendo-lhe atribuído pelo art. 4.º da Lei n.º 11.671/2008, tão somente, o exame da regularidade formal da solicitação.

STJ. 3ª Seção. CC 168.595/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 11/03/2020.

 

Prevalece, no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento no sentido de que, acaso devidamente motivado pelo Juízo estadual o pedido de manutenção do preso em presídio federal, não cabe ao Magistrado Federal exercer juízo de valor sobre a fundamentação apresentada, mas apenas aferir a legalidade da medida.

STJ. 3ª Seção. AgRg no CC 169.736/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 12/02/2020.

 

Não cabe ao Juízo Federal discutir as razões do Juízo Estadual, quando solicita a transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima, assim quando pede a renovação do prazo de permanência, porquanto este é o único habilitado a declarar a excepcionalidade da medida.

STJ. 3ª Seção. AgRg no CC 160.401/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 10/04/2019.

 

O que acontece se o juízo federal corregedor do presídio não admitir a transferência do preso?

Rejeitada a transferência, o juízo de origem poderá suscitar o conflito de competência perante o tribunal competente, que o apreciará em caráter prioritário.

Enquanto não decidido o conflito de competência e sendo caso de renovação, o preso permanecerá no estabelecimento penal federal.

No julgamento dos conflitos de competência, a lei afirma que o tribunal competente (no caso, o STJ) deverá negar a transferência em caso de o presídio federal já estar com lotação máxima.

 

Quem julga esse conflito de competência?

Se o juízo de origem for	Quem julgará  o conflito?
Juiz estadual	STJ
Juiz federal vinculado a um TRF diferente do juiz federal corregedor do presídio. Ex.: quem solicitou foi o juiz federal do Rio de Janeiro (TRF2) e quem rejeitou foi o juiz federal de Porto Velho (TRF1).	STJ
Juiz federal vinculado ao mesmo TRF do juiz federal Corregedor do presídio. Ex.: quem solicitou foi o juiz federal de Manaus (TRF1) e quem rejeitou foi o juiz federal de Porto Velho (TRF1).	TRF respectivo (no exemplo dado será o TRF1)

 

Feita essa revisão, veja agora o caso concreto enfrentado pelo STJ (com adaptações):

Heider cumpria pena em um presídio no Estado do Pará.

A Superintendência do Sistema Penitenciário do Estado requereu a transferência do apenado para um presídio federal alegando que ele seria um dos líderes de uma organização criminosa.

O Juízo de Direito da Vara de Execuções Penais de Belém, ao fazer o juízo de admissibilidade, concordou com as razões expostas e formulou requerimento para inclusão do apenando no Sistema Penitenciário Federal.

O Juízo da 5ª Vara de Execuções Penais Federais de Campo Grande (MS) concordou com o pedido e aceitou o preso no presídio federal pelo prazo inicial de 360 dias.

Assim, Heider ingressou no Sistema Penitenciário Federal em 23/6/2019, na Penitenciária Federal de Campo Grande (MS), local onde se encontra custodiado.

Expirado o período de permanência, o Juízo federal determinou o retorno do apenado ao sistema penitenciário estadual, ante a inexistência de decisão do magistrado estadual autorizando a prorrogação da permanência do apenado.

Cientificado da decisão, o Juízo estadual suscitou o conflito, consignando que remanescem íntegros os fundamentos que subsidiaram o ingresso do apenado em caráter emergencial. Assim, o magistrado estadual pediu a manutenção de Heider no presídio federal sob o argumento de que se trata de membro com posição de alta relevância na organização criminosa, condição que o caracteriza como interno de alta periculosidade e, ao mesmo tempo, coloca o sistema penitenciário paraense em situação de risco caso seu retorno seja confirmado.

 

O que decidiu o STJ?

O STJ determinou a manutenção do apenado no Sistema Penitenciário Federal.

Se devidamente motivado pelo Juízo local o pedido de manutenção do apenado, em presídio federal, não cabe ao Juízo Corregedor Federal exercer juízo de valor sobre a fundamentação apresentada, mas, apenas, aferir a legalidade da medida (STJ. 3ª Seção. CC 154.679/RJ, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 24/10/2017).

No caso concreto, o requerimento de prorrogação estava fundado em elementos concretos, notadamente a liderança exercida pelo custodiado em organização criminosa e o risco que seu retorno representaria ao sistema penitenciário estadual, ante a existência de indícios de que atuou ativamente na articulação de ataques intra e extramuros.

Assim, tendo o Juízo estadual reiterado as razões e fundamentos que deram causa à transferência do preso para presídio federal de segurança máxima - razões essas que se encontram de acordo com o teor da Lei nº 11.671/2008, em especial o seu art. 3º -, e não tendo apresentado o Juízo federal óbice legal ou objetivo para o não acatamento do pedido, deve ser declarada a competência do Juízo federal, bem como prorrogada a permanência do preso no Sistema Penitenciário Federal.

 

Em suma:

Se devidamente motivado pelo Juízo estadual o pedido de manutenção de preso, em presídio federal, não cabe ao Magistrado federal exercer juízo de valor sobre a fundamentação apresentada, mas, apenas, aferir a legalidade da medida.

STJ. 3ª Seção. CC 190.601-PA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/09/2022 (Info 751).

 

 

É lícito ao advogado firmar acordo de colaboração premiada contra seu cliente?

 

Imagine a seguinte situação hipotética:

Antônio, advogado, procurou o Ministério Público e avisou que tinha informações e provas a respeito de uma organização criminosa que praticou inúmeros delitos. Afirmou, contudo, que somente entregaria esses elementos se fosse feito um acordo de colaboração premiada e se ele obtivesse isenção penal total pelos fatos praticados.

O acordo foi celebrado e Antônio prestou as seguintes declarações:

- a empresa Alfa Ltda entrou em recuperação judicial;

- ele foi, então, contratado para ser o advogado da empresa no processo;

- em conjunto com outras diversas pessoas, ele praticou diversos crimes falimentares e de lavagem de dinheiro;

- o objetivo seria desviar todo o dinheiro da empresa sem pagar os credores.

 

Além de prestar essas declarações, Antônio entregou ao Ministério Público documentos e gravações que ele havia obtido em razão de sua atuação como advogado neste processo.

Com base no termo de colaboração premiada e nos elementos entregues por Antônio, o Ministério Público instaurou um Procedimento Investigatório Criminal (PIC).

Ao final deste PIC, o Ministério Público ofereceu denúncia contra todos os envolvidos.

Um dos denunciados impetrou habeas corpus alegando a nulidade da colaboração premiada com o trancamento da ação penal. Afirmou que:

“Dr. Antônio, na condição de advogado contratado da empresa delatou pessoas que lhe confiaram informações. Na vigência de seu contrato de mandato, aproveitando-se da relação de confiança com seus clientes, de forma ardilosa e sorrateira, gravou clandestinamente seus clientes em reuniões jurídicas autenticadas pelo sigilo profissional”.

 

Assim, defendeu a ilicitude das provas pela violação do dever de sigilo profissional.

 

O STJ concordou com os argumentos da defesa? As provas obtidas são ilícitas?

SIM.

Nos termos da Lei nº 12.850/2013, o acordo de colaboração premiada é um meio de obtenção de provas, no qual o poder estatal compromete-se a conceder benefícios ao investigado/acusado sob condição de cooperar com a persecução penal, em especial, na colheita de provas contra os outros investigados/acusados.

Embora o acordo de colaboração premiada tenha representado uma inovação no sistema de Justiça criminal, ele precisa, obviamente, respeitar as normas constitucionais e legais. Nesse sentido, o STF decidiu que é possível a anulação e declaração de ineficácia probatória de acordos de colaboração premiada firmados em desrespeito às normas legais e constitucionais (STF. 2ª Turma. HC 142.205/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1/10/2020).

O dever de sigilo profissional imposto ao advogado e as prerrogativas profissionais a ele asseguradas não têm em vista assegurar privilégios pessoais, mas sim os direitos dos cidadãos. Nessa direção, José Afonso da Silva afirma que a inviolabilidade da atividade do advogado, “na verdade, é uma proteção ao cliente que confia a ele documentos e confissões da esfera íntima, de natureza conflitiva e não raro objeto de reivindicação (...)” (Curso de Direito Constitucional Positivo. 5ª ed. São Paulo: RT, 1989, p. 504).

Em paradigmático voto, no julgamento do RMS 67.105/SP, o Ministro Luis Felipe Salomão, citando Walter Ceneviva, lembra que “a advocacia, enquanto função essencial da Justiça, por definição constitucional, não sobrevive se não for a certeza de que o sigilo profissional representa a base sobre a qual se sustenta seu exercício”.

Logicamente, não há empecilho ao deferimento de medidas restritivas contra advogado investigado ou acusado da prática de crimes. Também não há ilicitude na conduta do advogado que apresenta em juízo documentos e provas de que dispõe em razão do exercício profissional para se defender de imputação de prática de crime feita por um cliente, em razão do princípio da ampla defesa e contraditório.

O que é inadmissível é a conduta do advogado que, sponte propria, independentemente de provocação e na vigência de mandato de procuração que lhe foi outorgado, grava clandestinamente suas comunicações com seus clientes com objetivo delatados, e entrega às autoridades investigativas documentos de que dispõe em razão da profissão, violando o dever de sigilo profissional (art. 34, VII, da Lei nº 8.906/94).

Aliás, no julgamento da Rcl 37.235/RO, o Ministro Gilmar Mendes, na Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, enfatizou que o sigilo profissional do advogado é “premissa fundamental para exercício efetivo do direito de defesa e para a relação de confiança entre defensor técnico e cliente” (DJe de 27/5/2020).

Não é por outra razão que a Lei nº 14.365/2022, que alterou a Lei nº 8.904/94, passou a dispor no § 6º-I do art. 7º:

Art. 7º (...)

§ 6º-I. É vedado ao advogado efetuar colaboração premiada contra quem seja ou tenha sido seu cliente, e a inobservância disso importará em processo disciplinar, que poderá culminar com a aplicação do disposto no inciso III do caput do art. 35 desta Lei, sem prejuízo das penas previstas no art. 154 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal).

 

Embora esse dispositivo não estivesse em vigência na data dos fatos, sua dicção reforça a interpretação quanto à ilicitude da colaboração premiada contra quem era seu cliente.

 

Não havia justa causa para se afastar o dever de sigilo profissional

Na espécie, não se evidencia justa causa a excepcionar o dever de sigilo profissional. Conforme já mencionado, o advogado não estava sendo investigado ou acusado de prática delitiva, pois - como já mencionado - as investigações somente se iniciaram com a sua delatio criminis e provas entregues espontaneamente ao Ministério Público.

Também não se trata de hipótese de advogado acusado pelo próprio cliente da prática delitiva, que, necessitando defender-se, apresenta provas de sua inocência.

Vê-se, portanto, a inequívoca a ausência de causa justificadora para violação do dever de sigilo profissional do advogado, imposto no art. 34, VII, da Lei nº 8.904/94:

Art. 34. Constitui infração disciplinar:

(...)

VII - violar, sem justa causa, sigilo profissional;

 

É inadmissível que o Poder Judiciário dê guarida a atos negociais firmados em desrespeito à lei e em ofensa ao princípio da boa-fé objetiva.

A conduta do advogado que em má-fé delata seu cliente, sem justa causa, ocasiona a desconfiança sistêmica na própria instituição, cuja indispensabilidade para administração da justiça é reconhecida no art. 133 da Constituição Federal.

Diante disso, inafastável a conclusão quanto à ilegalidade da conduta do advogado que trai a confiança nele depositada, utilizando-se de posição privilegiada, para delatar seus clientes e firmar acordo com o Ministério Público.

 

Em suma:

São ilícitas as provas obtidas em acordo de delação premiada firmado com advogado que, sem justa causa, entrega às autoridades investigativas documentos e gravações obtidas em virtude de mandato que lhe fora outorgado, violando o dever de sigilo profissional.

STJ. 5ª Turma. RHC 164.616-GO, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 27/09/2022 (Info 751).

 

 

INFORMATIVO Comentado 1070 STF (completo e resumido)

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Confira abaixo o índice. Bons estudos.

ÍNDICE DO INFORMATIVO 1070 DO STF

Direito Constitucional

DIREITOS FUNDAMENTAIS

§  Não se pode impor, como condição para que a pessoa se desfilie, que ela previamente quite todos os débitos ou, então, pague uma multa.

 

COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS

§  Lei estadual não pode dispor sobre obrigatoriedade de a Fazenda Pública antecipar pagamento das despesas com diligências dos oficiais de justiça.

§  É inconstitucional lei estadual que proíba as empresas de aplicarem multa por quebra de fidelidade nos serviços de TV por assinatura, telefonia, internet e assemelhados, mesmo que isso tenha sido feito durante a pandemia da Covid-19.

 

Direito ELEITORAL

FINANCIAMENTO DE CAMPANHA

§  Não é permitido o repasse de recursos do FEFEC ou do Fundo Partidário a partidos políticos e candidatos não pertencentes à mesma coligação ou não coligados.

 

DIREITO TRIBUTÁRIO

TAXAS

§  É inconstitucional lei estadual que institua taxa de segurança para eventos a ser cobrada dos organizadores de eventos com fins lucrativos pelo fato de as polícias, os bombeiros e o DETRAN prestarem serviços no local.

 

ICMS

§  É inconstitucional lei estadual que, sem comprovação do impacto financeiro e orçamentário e sem prévia autorização por meio de convênio interestadual, reduz a alíquota de ICMS para as operações com cerveja de mandioca.

É possível a fundamentação per relationem para decretar ou prorrogar a interceptação telefônica, desde que o magistrado faça considerações autônomas, ainda que sucintas, justificando a medida

 

Imagine a seguinte situação hipotética:

O Ministério Público requereu a interceptação telefônica de diversas pessoas investigadas por crimes contra a administração pública.

O pedido foi deferido pelo Juízo de primeiro grau em decisão assim motivada:

“Em face dos fatos expostos na representação, bem como o caráter imprescindível da medida para a investigação criminal e de conformidade com as disposições previstas na Lei nº 9296/96, defiro os pedidos formulados pelo Ministério Público, determinando a quebra do sigilo e a interceptação telefônica das linhas elencadas a fls. 9/10.”

 

Passados alguns dias, o Ministério Público pediu a interceptação de novos investigados e a prorrogação das interceptações anteriores. O Juiz deferiu os pedidos com a seguinte decisão:

“Representa o Ministério Público pela prorrogação de interceptações telefônicas e novas interceptações.

A representação vem acompanhada de relatórios do Ministério Público e da Polícia Federal – ambos investigaram os fatos deste procedimento –.

Assim, considerando o teor de referido expediente e das conversas telefônicas transcritas, mantidas pelas pessoas investigadas, entendo ser de rigor o deferimento das novas medidas, o que faço, com fundamento nos dispositivos da Lei nº 9.296/96, e determino sejam expedidos ofícios às operadoras.”

 

As decisões que deferiram as demais prorrogações também seguiram com essa mesma linha de fundamentação:

“De conformidade com as disposições previstas na Lei nº 9.296/96, ante a nova representação do Ministério Público, e considerando os novos elementos trazidos para o presente expediente, que indicam a necessidade do prosseguimento das investigações em curso, então defiro as medidas requeridas e determino as novas interceptações telefônicas, assim como a prorrogação das que estão em andamento, por mais 15 dias.”

 

A operação foi deflagrada e os suspeitos denunciados.

Um dos acusados impetrou habeas corpus, sustentando, em suma, a nulidade da decisão que autorizou a interceptação das comunicações telefônicas do réu, bem como dos atos que deferiram a prorrogação das diligências, por não apresentarem fundamentos idôneos.

Segundo argumentou a defesa, “o d. Magistrado de primeiro grau como se somente dispusesse de um carimbo, deferiu todos eles sem a mínima individualização das motivações ensejadoras da continuidade da medida para cada alvo e da forma mais desfundamentada, lacônica e ilegal possível permitiu a relativização de direitos fundamentais do paciente e de várias pessoas”.

 

O STJ concordou com o pedido da defesa? As decisões de interceptação foram anuladas com a consequentemente anulação das provas obtidas?

SIM.

O STJ declarou a ilicitude das provas obtidas por meio das interceptações telefônicas, bem como de todas  as que delas decorreram, com determinação de desentranhamento dos autos.

Vamos entender alguns pontos interessantes do tema.

 

A interceptação de comunicações telefônicas depende de decisão judicial fundamentada

O art. 5º da Lei nº 9.296/96 (Lei de Interceptação Telefônica) preconiza:

Art. 5º A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de 15 dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

 

Vale ressaltar que a interceptação pode ser prorrogada sucessivas vezes, desde que fundamentada a decisão.

Desse modo, tanto o deferimento como a prorrogação precisam ser fundamentadas.

 

O que é fundamentação per relationem?

Trata-se de uma forma de motivação por meio da qual se faz remissão ou referência às alegações de uma das partes, a precedente ou a decisão anterior nos autos do mesmo processo. É chamada pela doutrina e jurisprudência de motivação ou fundamentação per relationem ou aliunde. Também é denominada de motivação referenciada, por referência ou por remissão.

 

A decisão que se utiliza de fundamentação per relationem é válida?

SIM. O entendimento jurisprudencial pacificado é no sentido de que a utilização da fundamentação per relationem, seja para fim de reafirmar a fundamentação de decisões anteriores, seja para incorporar à nova decisão os termos de manifestação ministerial anterior, não implica vício de fundamentação (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp n. 1.7906.66/SP, Min. Felix Fischer, DJe 6/5/2021).

 

A fundamentação per relationem pode ser utilizada mesmo em decisões que decretem a interceptação telefônica?

SIM. Admite-se o uso da motivação per relationem para justificar a quebra do sigilo das comunicações telefônicas (STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC n. 136.245/MG, Min. João Otávio de Noronha, DJe 20/9/2021).

No entanto, tem-se exigido, na jurisprudência da 6ª Turma do STJ, que o juiz, ao reportar-se a fundamentação e a argumentos alheios, ao menos os reproduza e os ratifique, eventualmente, com acréscimo de seus próprios motivos.

 

No caso concreto esses cuidados não foram tomados

No caso, as decisões que autorizaram a prorrogação da medida não foram concretamente motivadas, haja vista que o Magistrado se restringiu a consignar o deferimento da representação ministerial, sem apresentar nenhum fundamento concreto que lastreasse a conclusão pela necessidade da diligência e a impossibilidade de obtenção dos elementos por outro meio.

Não há, sequer, menção ao nome dos investigados no ato que inicialmente deferiu a interceptação.

Também as decisões que autorizaram a prorrogação da medida não foram concretamente motivadas, haja vista que, mais uma vez, o Juiz de primeiro grau se limitou a autorizar a inclusão de outros terminais a prorrogação das diligências já em vigor e a exclusão de outras linhas telefônicas, nos moldes requeridos pelo Parquet, sem registrar, sequer, os nomes dos representados adicionados e daqueles em relação aos quais haveria continuidade das diligências, nem sequer dizer a razão pela qual autorizava as medidas.

Por conseguinte, os atos decisórios não apresentaram motivos suficientes para justificar as medidas deferidas, pois seu nível de abstração permitiria a realização de diligências semelhantes em qualquer outro pleito formulado (mesmo que não guardasse nenhuma relação com os fatos apurados na medida cautelar apreciada).

A rigor, as decisões que servirem para deferir medidas semelhantes em qualquer procedimento investigatório são insuficientes, portanto, para suprir os requisitos constitucionais e legais de fundamentação da cautela.

 

Em suma:

Em decisões que autorizem a interceptação das comunicações telefônicas de investigados, é inválida a utilização da técnica da fundamentação per relationem (por referência) sem tecer nenhuma consideração autônoma, ainda que sucintamente, justificando a indispensabilidade da autorização de inclusão ou de prorrogação de terminais em diligência de interceptação telefônica.

STJ. 6ª Turma. RHC 119.342-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/09/2022 (Info 751).

 

As interceptações podem ter revelado elementos informativos que levaram a novas “provas”. Ex: um dos investigados pode ter mencionado um endereço e este endereço foi alvo, posteriormente, de uma medida de busca e apreensão na qual foram encontrados importantes documentos. Essa apreensão dos documentos também é ilícita com base na teoria do fruto da árvore envenenada?

Segundo a Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (fruits of the poisonous tree doctrine), consagrada no art.  5º, LVI, da CF/88, é nula a prova derivada de conduta ilícita.

Já que a árvore está envenenada (isto é, se uma prova é ilícita), os seus frutos (as demais provas obtidas a partir da prova ilícita) também estarão envenenados como consequência lógica. Essa teoria foi expressamente consagrada no § 1º do art. 156 do CPP:

Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

(...)

 

O STJ afirmou que caberá ao Juízo singular, após descartar todos os elementos viciados pela ilicitude, averiguar se há outros obtidos por fonte totalmente independente ou cuja descoberta seria inevitável, a permitir o prosseguimento do feito.

 

DOD Plus

Admite-se o uso da motivação per relationem para justificar a quebra do sigilo das comunicações telefônicas. No entanto, as decisões que deferem a interceptação telefônica e respectiva prorrogação devem prever, expressamente, os fundamentos da representação que deram suporte à decisão - o que constituiria meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação reportada como razão de decidir - sob pena de ausência de fundamento idôneo para deferir a medida cautelar.

STJ. 6ª Turma. HC 654131-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/11/2021 (Info 723).

 

Jurisprudência em Teses (Ed. 117):

2) É admissível a utilização da técnica de fundamentação per relationem para a prorrogação de interceptação telefônica quando mantidos os pressupostos que autorizaram a decretação da medida originária.

 

 

Se a sentença condenar mais de uma pessoa ao pagamento de honorários advocatícios, deverá dizer expressamente a proporção que cabe a cada uma pagar; caso não faça essa divisão, deve-se entender que a responsabilidade é solidária

Imagine a seguinte situação hipotética:

João, Pedro e Tiago ajuizaram ação de indenização contra a empresa Alfa.

João e Pedro pediram e tiveram deferido o benefício da gratuidade da justiça (art. 98 do CPC).

Após a instrução, o juiz julgou os pedidos improcedentes.

Como consequência da sucumbência, constou o magistrado também condenou os autores ao pagamento de honorários advocatícios. Ficou exatamente assim na sentença:

“Condeno, ainda, A PARTE AUTORA ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da empresa Alfa, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa. Fica suspensa a exigibilidade quanto aos coautores João e Pedro, por litigarem com AJG (assistência judiciária gratuita).” Obs: como o valor atualizado da causa era R$ 600 mil, o valor dos honorários correspondia a R$ 60 mil.

Houve o trânsito em julgado.

 

Cumprimento de sentença

A empresa Alfa iniciou o cumprimento de sentença cobrando o valor dos honorários advocatícios (R$ 60 mil).

A exequente pleiteou que o pagamento integral da quantia fosse feita por Tiago, considerando que, em relação aos demais autores, foi deferido o benefício da gratuidade de justiça.

Tiago ingressou com impugnação ao cumprimento de sentença alegando que, como foram três condenados, o valor dos honorários deveria ser divididos igualmente entre eles. Logo, Tiago teria que pagar apenas R$ 20 mil. A empresa deveria cobrar o restante do valor de João e Pedro.

Os argumentos de Tiago foram aceitos pelo juiz e pelo TJ.

Inconformada, a empresa interpôs recurso especial ao STJ argumentando que o título executivo judicial (sentença) não distribuiu proporcionalmente, de forma expressa, a responsabilidade entre os litisconsortes. Logo, diante disso, deve-se entender que os três foram condenados de forma solidária, sendo possível, assim, a cobrança de qualquer um deles da dívida toda.

 

O STJ concordou com os argumentos da empresa exequente? Foi dado provimento ao recurso?

SIM.

O CPC/2015 inovou o tema em relação ao CPC/1973 e disse que se a sentença condenar mais de uma pessoa ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios, deverá dizer expressamente a proporção que cabe a cada uma pagar (§ 1º do art. 87). Caso não faça essa divisão, deve-se entender que a responsabilidade é solidária (§ 2º). Confira:

Art. 87. Concorrendo diversos autores ou diversos réus, os vencidos respondem proporcionalmente pelas despesas e pelos honorários.

§ 1º A sentença deverá distribuir entre os litisconsortes, de forma expressa, a responsabilidade proporcional pelo pagamento das verbas previstas no caput .

§ 2º Se a distribuição de que trata o § 1º não for feita, os vencidos responderão solidariamente pelas despesas e pelos honorários.

 

No caso concreto, conforme vimos acima, não houve distribuição proporcional expressa das verbas de sucumbência pelo juízo sentenciante. Logo, impõe-se reconhecer a solidariedade pelas referidas despesas entre os vencidos, nos termos do que determina o § 2º do art. 87 do CPC/2015.

Reconhecida a solidariedade na condenação da verba honorária sucumbencial, aplica-se a norma do art. 275 do Código Civil, segundo a qual:

Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.

 

Em outras palavras, o vencedor da demanda poderá escolher contra quem executará os honorários de sucumbência, tanto pelo valor total ou parcial da dívida, em razão da solidariedade reconhecida.

Ademais, nos termos do art. 283 do Código Civil:

Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores.

 

Dessa forma, o fato de os outros dois autores/executados litigarem com o benefício da gratuidade de justiça não tem o condão de afastar norma expressa do Código de Processo Civil de 2015 - art. 87, § 2º -, sob o argumento de que violaria os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

 

Em suma:

Reconhecida a solidariedade na condenação da verba honorária sucumbencial, aplica-se a norma do art. 275 do Código Civil, que permite ao credor exigir de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum, mesmo que algum dos vencidos goze da gratuidade judiciária e o outro não.

STJ. 3ª Turma. REsp 2.005.691-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 27/09/2022 (Info 751).

 

INFORMATIVO Comentado 752 STJ (completo e resumido)

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Confira abaixo o índice. Bons estudos.

ÍNDICE DO INFORMATIVO 752 DO STJ

DIREITO ADMINISTRATIVO

RESPONSABILIDADE CIVIL

§  A concessionária de rodovia não deve ser responsabilizada por roubo com emprego de arma de fogo cometido contra seus usuários em posto de pedágio.

 

CONCURSOS PÚBLICOS

§  Se a suposta ilegalidade surgiu somente após a homologação do concurso e após o encerramento do prazo de validade do certame, essas datas não poderão ser consideradas como termo inicial do prazo decadencial do mandado de segurança.

 

SERVIDORES PÚBLICOS

§  Caso da ACP proposta pelo MPF contra FUNASA e CAPESESP.

 

OUTROS TEMAS

§  A faixa não edificável às margens de ferrovia, prevista na Lei 6.766/79, se inicia ao final da faixa de domínio.

 

DIREITO CIVIL

CONTRATO DE SEGURO

§  Em caso de recusa ao pedido de indenização, a seguradora precisa informar ao segurado a justificativa do indeferimento; no entanto, ela não pode ser obrigada, pelo Poder Judiciário, a também fornecer os elementos coletados na investigação do sinistro (regulação de sinistro).

 

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

§  Se o contrato previa o pagamento de percentual sobre a venda do imóvel e esse imóvel foi objeto de alienação fiduciária em garantia não paga, o termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do percentual é a data da consolidação da propriedade em favor do banco.

 

DIREITOS REAIS

§  A ação demarcatória é a via adequada para dirimir a discrepância entre a realidade fática dos marcos divisórios e o constante no registro imobiliário.

§  A existência de bem público não demarcado em condomínio pro indiviso com particulares não impede ação de usucapião parcial.

 

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

§  Se os parentes vivos do investigado se recusaram a fazer DNA e o juiz entendeu que os demais elementos de prova não eram suficientes ainda para julgar o pedido procedente, é lícito o deferimento da exumação dos restos mortais do falecido.

 

DIREITO EMPRESARIAL

MARCA

§  Caso Neutrox x Tratex.

 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

PROCESSO COLETIVO

§  ACP proposta pelo Ministério Público contra a CEF e Municípios de Pernambuco pedindo a realização de levantamento, estudo e eventuais reparações urgentes dos edifícios-caixão não precisa incluir todas as construtoras e financiadoras no polo passivo da lide.

 

DIREITO PENAL

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

§  São atípicas as condutas de submeter-se à vacinação contra Covid-19 em local diverso do agendado e/ou com aplicação de imunizante diverso do reservado e/ou de submeter-se à vacinação sem a realização de agendamento (Caso Wesley Safadão).

 

TRÁFICO DE DROGAS

§  A apreensão de petrechos para a traficância, a depender das circunstâncias do caso concreto, pode afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da LD).

 

DIREITO PROCESSUAL PENAL

TRIBUNAL DO JÚRI

§  Se a tese adotada pelos jurados for plausível, ainda que frágil e questionável, a decisão deve ser mantida, sobretudo porque os jurados julgam segundo sua íntima convicção.

 

RECURSOS

§  Mesmo após a Lei 14.365/2022, não cabe sustentação oral no julgamento do agravo regimental no agravo em recurso especial.

 

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

PREVIDÊNCIA PRIVADA

§  Na ação em que se requer a concessão do benefício de pensão por morte, há litisconsórcio passivo necessário e unitário entre o administrador do plano de previdência complementar e os demais beneficiários do falecido participante.