Em concursos públicos para ingresso na magistratura, é válida a atribuição de nota global na prova oral, sem espelho de correção ou padrão de respostas?

Imagine a seguinte situação adaptada:

Larissa prestou concurso para o cargo de Juíza Federal da 3ª Região.

Ela foi aprovada nas provas escritas: a objetiva, a dissertativa e as duas sentenças (civil e penal).

Chegou então a prova oral, última etapa eliminatória antes da avaliação de títulos.

A arguição foi realizada em sessão pública, com seis examinadores. Cada um deles dispunha de até 15 minutos para questionar a candidata sobre os pontos sorteados, abrangendo todas as disciplinas do programa.

Ao final, cada examinador atribuiu a Larissa uma nota, na escala de 0 a 10.

A peculiaridade é que cada examinador deu uma nota global, sem decompor a pontuação por critério (conhecimento jurídico, adequação da linguagem, articulação do raciocínio, capacidade de argumentação, uso correto do vernáculo).

Larissa recebeu as seguintes notas: 5,0; 4,5; 8,0; 6,0; 4,0; e 5,0.

A média aritmética das notas deu 5,42. Como a nota mínima para passar era 6,00, infelizmente, ela foi eliminada.

 

Mandado de segurança

Larissa não concordou com o resultado e com o procedimento adotado para atribuição das notas e impetrou mandado de segurança contra o Desembargador Presidente da Comissão do Concurso.

O MS foi impetrado no Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

A impetrante argumentou que a banca tinha o dever de divulgar:

i) um espelho de correção, ou seja, um documento mostrando qual era a resposta esperada para cada pergunta; e

ii) um padrão de pontuação, isto é, quanto valeu cada critério de avaliação (conhecimento jurídico, linguagem, raciocínio, argumentação, uso do português).

 

Sem essas informações, ela argumentou que não conseguia entender por que tinha sido reprovada, nem como recorrer da nota. Em outras palavras: a banca não teria motivado o ato administrativo de eliminação.

Havia ainda um problema adicional: o edital do concurso, copiando a Resolução CNJ nº 75/2009, dizia que a nota da prova oral é irretratável. Quer dizer: não cabe recurso administrativo para mudar a nota.

Para Larissa, essa regra também era ilegal, por violar o contraditório e a ampla defesa.

A autora pediu a anulação da prova oral, com realização de nova arguição acompanhada de espelho e padrão de respostas, e, subsidiariamente, a divulgação dos critérios de correção da etapa já realizada, com posterior abertura de prazo para recurso administrativo.

O Órgão Especial do TRF da 3ª Região denegou a segurança, sob dois fundamentos centrais:

i) o art. 70, § 1º, da Resolução CNJ nº 75/2009 prevê expressamente a irretratabilidade da nota oral, regra integralmente reproduzida pelo edital; e

ii) a divulgação de espelho de correção e de padrão de respostas não é exigência da Resolução nº 75/2009 nem foi prevista no edital.

 

Ainda inconformada, Larissa interpôs recurso ordinário em mandado de segurança ao STJ, com base no art. 105, II, b, da CF/88 e no art. 1.027, II, a, do CPC:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

(...)

II - julgar, em recurso ordinário:

(...)

b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;

 

Art. 1.027. Serão julgados em recurso ordinário:

(...)

II - pelo Superior Tribunal de Justiça:

a) os mandados de segurança decididos em única instância pelos tribunais regionais federais ou pelos tribunais de justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;

(...)

 

O STJ deu razão à candidata e anulou a prova oral?

NÃO.

O STJ negou provimento ao recurso ordinário e manteve a eliminação de Larissa.

A ausência de espelho de correção e de padrão de respostas na prova oral de concurso para a magistratura não configura, por si só, ilegalidade.

A exigência do espelho de correção e do padrão de respostas é algo que existe para as provas escritas. No entanto, a prova oral tem características próprias (especificidades) que justificam um tratamento diferente do que já se aplica às provas escritas.

 

O mandado de segurança pode ser impetrado mesmo sem impugnação prévia do edital, porque o prejuízo só se concretiza com a eliminação

Antes do mérito, o STJ enfrentou uma questão preliminar importante.

A Resolução CNJ nº 75/2009 prevê, em seu art. 13, § 2º, que qualquer candidato pode impugnar o edital do concurso no prazo de 5 dias após o término do prazo das inscrições preliminares, sob pena de preclusão.

Larissa não impugnou o item 10.4 do edital (que prevê a irretratabilidade da nota da prova oral) nesse prazo. Só foi questionar a regra depois de eliminada.

Isso impediria o mandado de segurança?

NÃO.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a falta de impugnação do edital no prazo previsto não impede que o candidato impetre depois mandado de segurança, desde que o prejuízo causado pela regra editalícia tenha se concretizado em momento posterior.

O marco para deflagrar a pretensão é a exclusão do certame, não a publicação do edital.

 

A Resolução CNJ nº 75/2009 exige apenas nota global de 0 a 10, sem decomposição por critério ou espelho de correção

A prova oral nos concursos da magistratura está disciplinada nos arts. 64 e 65 da Resolução CNJ nº 75/2009.

A Resolução afirma que cada examinador deve atribuir nota de 0 a 10, mas não exige que a nota seja decomposta entre os cinco critérios de avaliação, nem que se divulgue espelho de correção ou padrão de respostas. A única exigência é a atribuição de uma nota global por examinador, dentro da escala prevista (art. 65, §§ 5º e 6º).

Além disso, o art. 70, § 1º, da mesma Resolução estabelece, em sede recursal, a irretratabilidade da nota da prova oral:

Art. 70 (...)

§ 1º É irretratável em sede recursal a nota atribuída na prova oral.

 

O CNJ já decidiu que não há obrigação de divulgar espelho de correção na prova oral

O CNJ, em sucessivos procedimentos de controle administrativo, vem reafirmando que a Resolução nº 75/2009 não impõe a divulgação de espelho de correção da prova oral, tampouco a especificação da pontuação atribuída a cada um dos critérios do art. 65, § 3º.

Ressalvada previsão diversa no edital, a ausência desses parâmetros individualizados não configura ilegalidade.

A racionalidade administrativa é a seguinte: dispensar um espelho com resposta única padronizada permite que os examinadores adotem um parâmetro aberto de avaliação, abarcando diferentes linhas argumentativas juridicamente consistentes. Isso é coerente com a própria atividade jurisdicional, em que o dissenso não revela posições absolutamente corretas ou equivocadas, mas alimenta o debate jurídico em busca da melhor solução para cada caso.

 

Embora a jurisprudência do STJ exija espelho nas provas escritas, a prova oral tem peculiaridades que justificam tratamento diferente

O STJ possui entendimento consolidado no sentido de que, nas provas escritas (dissertativa e de sentenças) de concursos da magistratura, é imprescindível a divulgação de espelhos de correção e padrões de resposta, com individualização da pontuação atribuída a cada item.

A exigência decorre do dever de motivação dos atos administrativos previsto nos arts. 2º e 50 da Lei nº 9.784/1999 (Lei do processo administrativo federal):

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

 

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

(...)

 

Nesse sentido:

Os espelhos de correção das provas de sentença penal não apresentaram a devida motivação para a atribuição de nota aos candidatos, pois foram divulgados apenas critérios genéricos, desacompanhados do padrão de resposta e das notas a eles atribuídas.

Essa situação configura ofensa aos princípios da publicidade e da motivação, além das garantias do contraditório e da ampla defesa, legitimando a atuação do Poder Judiciário em controle de legalidade.

STJ. 1ª Turma. AgInt no RMS 60.971/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 8/4/2024.

 

Por que esse mesmo entendimento não se aplica à prova oral?

A Min. Regina Helena Costa identificou três motivos para o distinguishing (distinção entre o caso e o precedente):

i) Diversidade dos questionamentos e impossibilidade de avaliação simultânea. Na prova escrita, todos os candidatos enfrentam as mesmas questões na mesma oportunidade. Há identidade temática, o que permite (e exige) critério avaliativo único. Na prova oral, não. Cada candidato sorteia ponto individual e é arguido em momentos distintos, recebendo perguntas que variam conforme o ponto e conforme as próprias respostas que apresenta.

ii) Incompatibilidade com a publicidade da sessão. A Resolução CNJ nº 75/2009 determina que a prova oral seja prestada em sessão pública (art. 64, caput). Os demais candidatos podem assistir à arguição de seus concorrentes. Se a banca tivesse um espelho de correção fixo para as mesmas questões, o candidato que fosse arguido depois conheceria previamente as indagações e o padrão de respostas. Isso comprometeria a igualdade no certame.

iii) Avaliação dinâmica em tempo real. A prova oral avalia, simultaneamente, o domínio jurídico, a clareza, a coerência, a capacidade de raciocínio, a postura própria de magistrado e a segurança do candidato. As perguntas se desdobram a partir das próprias respostas, num movimento dialógico. Tudo isso é incompatível com um gabarito único e prévio. Exigir espelho padronizado nessa fase artificializaria o processo de avaliação e esvaziaria sua finalidade.

 

A motivação do ato administrativo está embutida na nota atribuída

Para o STJ, na prova oral, o dever de motivação é cumprido pela própria nota individualmente concedida por cada examinador, dentro da escala de 0 a 10.

A nota, em si, expressa a fundamentação do ato avaliativo, compatibilizando os princípios da transparência e da objetividade com a peculiar forma de verificação da aptidão para a função jurisdicional.

Conjugadas as regras dos arts. 64 e 65 da Resolução do CNJ, o que se exige é que:

a) a arguição se atenha ao ponto sorteado;

b) os examinadores avaliem os cinco critérios do art. 65, § 3º; e

c) a nota seja atribuída na escala de 0 a 10.

 

Cumpridos esses parâmetros, a fundamentação está formalmente atendida.

 

A irretratabilidade da nota oral alcança apenas o mérito da avaliação, sem impedir recurso contra ilegalidades formais da arguição

O art. 70, § 1º, da Resolução CNJ nº 75/2009 prevê que a nota da prova oral é irretratável em sede recursal.

Essa regra é constitucional? Ela esvazia o contraditório?

A 2ª Turma do STF já enfrentou o tema no MS 32.042/DF (Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 26/8/2014). O STF afirmou que “tal disposição não veda a apresentação de recurso administrativo para questionar a legalidade da arguição, notadamente para o controle de eventuais abusos ou o descumprimento de regras formais inerentes à realização da etapa”.

Assim, o candidato não pode recorrer para pedir aumento da nota com base em sua discordância sobre a avaliação substantiva. Mas isso não significa irrecorribilidade absoluta. O candidato pode interpor recurso administrativo para questionar a legalidade do exame, em hipóteses como:

• formulação de perguntas fora do ponto sorteado;

• arbitrariedades, perseguições ou condução equivocada da arguição;

• descumprimento de regras formais inerentes à realização da etapa.

 

A irretratabilidade preserva a discricionariedade técnica da banca, sem blindá-la de controle quanto à legalidade.

 

Em suma:

1. Diante das especificidades da etapa oral, no concurso público da magistratura federal, a ausência de modelo de correção e gabarito de respostas não viola o dever de motivação de atos administrativos constante dos arts. 2º e 50 da Lei n. 9.784/1999.

2. Embora o art. 70, § 1º, da Resolução CNJ n. 75/2009 estabeleça, na esfera recursal, a irretratabilidade da nota da fase oral, é viável ao candidato interpor recursos questionando legalidade do exame para evitar arbitrariedades, perseguições ou condução equivocada, circunstâncias que, se comprovadas, maculam a lisura do certame.

STJ. 1ª Turma. RMS 76.174-SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 5/5/2026 (Info 888).

INFORMATIVO Comentado 1215 STF (completo e resumido)

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Confira abaixo o índice. Bons estudos.

ÍNDICE DO INFORMATIVO 1215 DO STF

Direito Constitucional

MINISTÉRIO PÚBLICO

§  O Ministério Público não pode ser condenado a pagar custas processuais e honorários de sucumbência quando for derrotado em ações judiciais, mas deve custear gastos relacionados às perícias por ele requeridas.

 

ADVOCACIA PÚBLICA

§  Os advogados públicos são obrigados a se inscrever na OAB para o exercício de suas funções, mas, no exercício do cargo público, submetem-se exclusivamente ao poder disciplinar do órgão correicional da carreira.

 

MILITARES

§  É constitucional a lei estadual que estabelece critérios específicos para a transferência de militares à reserva remunerada e à reforma, desde que respeitados os parâmetros mínimos da legislação federal, a razoabilidade e a hierarquia institucional.

 

SEGURANÇA PÚBLICA

§  Os Estados são obrigados a editar lei instituindo o subsídio em parcela única para os delegados de polícia, nos termos do art. 144, § 9º, c/c o art. 39, § 4º, da CF/88, e a inércia prolongada configura omissão inconstitucional.

 

DIREITO TRIBUTÁRIO

DIREITO FINANCEIRO

§  É inconstitucional a lei que prorroga benefício fiscal ou amplia renúncia de receita sem a estimativa de impacto orçamentário e financeiro exigida pelo art. 113 do ADCT.

Se o agente é detido ainda dentro do estabelecimento, com os bens já guardados na mochila e nos bolsos, o furto está consumado ou apenas tentado?

MOMENTO CONSUMATIVO DO FURTO (TEMA 934 DO STJ)

Em que momento se consuma o crime de furto?

Existem quatro teorias sobre o tema:

1ª) Contrectacio: segundo esta teoria, a consumação se dá pelo simples contato entre o agente e a coisa alheia. Se tocou, já consumou.

2ª) Apprehensio (amotio): a consumação ocorre no momento em que a coisa subtraída passa para o poder do agente, ainda que por breve espaço de tempo, mesmo que o sujeito seja logo perseguido pela polícia ou pela vítima. Quando se diz que a coisa passou para o poder do agente, isso significa que houve a inversão da posse. Por isso, ela é também conhecida como teoria da inversão da posse. Vale ressaltar que, para esta corrente, o furto se consuma mesmo que o agente não fique com a posse mansa e pacífica. A coisa é retirada da esfera de disponibilidade da vítima (inversão da posse), mas não é necessário que saia da esfera de vigilância da vítima (não se exige que o agente tenha posse desvigiada do bem).

3ª) Ablatio: a consumação ocorre quando a coisa, além de apreendida, é transportada de um lugar para outro.

4ª) Ilatio: a consumação só ocorre quando a coisa é levada ao local desejado pelo ladrão para tê-la a salvo.

 

Qual foi a teoria adotada pelo STF e STJ?

A teoria da APPREHENSIO (AMOTIO), segundo a qual se considera consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vítima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata.

 

Outras expressões similares que você pode encontrar na sua prova:

• A consumação do crime de furto se dá no momento em que a coisa é retirada da esfera de disponibilidade da vítima e passa para o poder do agente, ainda que por breve período, sendo prescindível a posse pacífica da res pelo sujeito ativo do delito (STJ. 6ª Turma. HC 220.084/MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 04/12/2014).

• Considera-se consumado o crime de furto no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que haja perseguição policial e não obtenha a posse tranquila do bem, sendo prescindível (dispensável) que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1346113/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 22/4/2014).

• Para a consumação do furto, basta que ocorra a inversão da posse, ainda que a coisa subtraída venha a ser retomada em momento imediatamente posterior (STF. 1ª Turma. HC 114329, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 1/10/2013).

 

Tese fixada pelo STJ:

Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição do agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.

STJ. 3ª Seção. REsp 1.524.450-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 14/10/2015 (Recurso Repetitivo - Tema 934) (Info 572).

 

EXPLICAÇÃO DO JULGADO

Imagine a seguinte situação hipotética:

A empresa Alfa mantém um escritório em zona comercial, monitorado por sistema de alarme contratado junto à uma empresa de segurança privada.

Em determinada madrugada, Lucas conseguiu entrar no escritório e começou a recolher bens que ali se encontravam, guardando uma parte em uma mochila que trouxera consigo e outra parte nos bolsos.

Ocorre que o alarme do estabelecimento disparou.

João, vigilante da empresa de segurança que monitorava os alarmes à distância, deslocou-se imediatamente até o local. Ao entrar no escritório, deparou-se com Lucas ainda no interior do imóvel.

Ao perceber a presença do vigilante, Lucas correu para os fundos do estabelecimento e tentou se esconder atrás de uma árvore, ainda dentro do terreno do escritório, levando consigo a mochila e os bens que havia recolhido.

João conseguiu deter Lucas antes que ele saísse do estabelecimento e acionou a Polícia Militar.

Os policiais militares que atenderam à ocorrência confirmaram, ao chegar ao local, que Lucas havia sido detido por João ainda dentro do imóvel, com os bens da empresa Alfa em sua mochila e nos bolsos.

O Ministério Público denunciou Lucas pela prática de furto qualificado consumado.

O juiz condenou Lucas, mas reconheceu que o furto foi tentado (e não consumado). Isso porque ele não chegou a sair do estabelecimento.

O Ministério Público recorreu, sustentando que o delito estaria consumado, pois Lucas já havia recolhido os bens da empresa e os mantinha consigo, dentro da mochila e nos bolsos, no momento da abordagem. Para o Parquet, esse acondicionamento dos bens já caracterizaria a inversão da posse exigida pela teoria da apprehensio/amotio, sendo irrelevante o fato de a abordagem ter ocorrido ainda no interior do imóvel.

O Tribunal de Justiça manteve a desclassificação para furto tentado.

O Ministério Público interpôs recurso especial, insistindo na consumação do furto.

 

Para o STJ, esse furto foi tentado ou consumado?

Tentado.

 

O Tema 934/STJ e o que ele realmente diz

Conforme vimos acima, o STJ, no Tema 934, fixou a seguinte tese:

Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição do agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.

STJ. 3ª Seção. REsp 1.524.450-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 14/10/2015 (Recurso Repetitivo - Tema 934) (Info 572).

 

Essa tese, alinhada à jurisprudência do STF desde o julgamento do RE 102.490/SP (Plenário, Rel. Min. Moreira Alves), consagra a teoria da apprehensio (ou amotio), em detrimento das teorias da contrectatio, da ablatio e da ilatio.

 

A tese deixa claro que, para a consumação do furto, não se exige que o agente tenha a posse tranquila do bem. O que se dispensa, portanto, é a chamada posse “mansa, pacífica e desvigiada”, aquela em que o agente já está livre da reação da vítima ou da polícia. Mas isso não significa que qualquer contato com o bem já caracterize o furto consumado.

A tese continua exigindo a inversão da posse. Ou seja: o agente precisa, ainda que por instantes, ter tirado o bem da esfera de proteção da vítima. Veja o que a tese diz: “posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição do agente”.

 

A consumação dispensa a posse mansa e pacífica, mas não dispensa a inversão da posse

A consumação do furto dispensa, portanto, a posse tranquila do bem, mas não dispensa a inversão da posse propriamente dita.

No caso de Lucas, ele havia recolhido os bens da empresa Alfa e os mantinha em sua mochila e nos bolsos, mas continuava dentro do escritório quando o vigilante da empresa de segurança entrou.

Para o Ministério Público, isso já bastaria, porque os bens já estariam materialmente sob o poder do agente.

Para o STJ, não: o agente ainda estava em plena execução do delito, no recinto da vítima, sem ter cessado a clandestinidade pela transferência dos bens para outro espaço.

 

A apprehensio e a amotio são fases sequenciais, e não palavras intercambiáveis

Para Guilherme de Souza Nucci, apprehensio e amotio não são sinônimos:

“[...] não são sinônimos os termos apprehensio (apreensão) e amotio (remoção); na realidade, são fases sequenciais [...]. Primeiro o agente apreende (apprehensio) e depois transfere de um lugar a outro (amotio), justamente o que retira o bem da esfera de proteção da vítima. Dando-se ambas as fases, atinge-se a ablatio (subtração efetiva). Não é preciso, para a consumação, atingir-se a terceira fase (ablatio), mas é indispensável, pelo menos, chegar à segunda (amotio). Contentar-se com a primeira fase (apprehensio) seria transformar o delito de furto em crime formal (bastaria praticar a conduta de subtrair, independentemente do resultado naturalístico, consistente na perda da posse da coisa). É fundamental chegar à inversão de posse, o que provoca a perda de proteção da vítima (a coisa não está mais ao seu alcance e ao seu dispor), mesmo que por breve tempo, sendo desnecessária a posse mansa e pacífica, equivalente à ablatio, com uso, gozo e livre disposição da coisa." (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 842).

 

A construção, portanto, distingue três momentos:

• apprehensio (apreensão da coisa pelo agente);

• amotio (remoção da coisa de um lugar para outro, retirando-a da esfera de proteção da vítima);

• ablatio (subtração efetiva, com posse mansa, pacífica e disponível).

 

Para o STJ, a consumação do furto exige a amotio. Não basta a apprehensio (apreender a coisa), porque isso transformaria o furto em crime formal, satisfeito apenas com a conduta. E também não se exige a ablatio (uso, gozo e livre disposição), porque isso reintroduziria a exigência de posse mansa e pacífica que a teoria justamente afasta.

 

Voltando ao caso concreto:

Lucas chegou à apprehensio: pegou os bens e os acondicionou em sua mochila e em seus bolsos. Mas não chegou à amotio: os bens não foram transferidos para fora do escritório, não saíram da esfera de proteção da empresa Alfa.

O agente foi detido pelo vigilante ainda no interior do imóvel, antes de qualquer deslocamento dos bens para outro espaço.

Para o STJ, esse cenário demonstra o quanto do iter criminis foi percorrido, mas não a inversão da posse. A execução foi avançada o bastante para configurar tentativa, mas não chegou ao ponto exigido para a consumação.

 

A solução é a mesma quando o agente é detido ainda dentro do estabelecimento, mesmo que já tenha guardado os bens consigo

A orientação se repete em precedentes do STJ envolvendo situações análogas:

• o agente é detido dentro do veículo da vítima, com o aparelho de som já dentro de sua mochila (AgRg no REsp 1.976.970/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma);

• o agente é abordado no estacionamento do supermercado, depois de retirar os bens da prateleira (REsp 2.051.157/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma);

• o agente é surpreendido dentro do estabelecimento, com os bens em um saco (AgRg no REsp 2.170.524/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma).

 

Em todos esses casos, o STJ reconheceu a tentativa, e não a consumação, justamente porque os bens não foram transferidos para fora da esfera de vigilância da vítima.

O fato de os bens já estarem na mochila ou no bolso, por si só, não caracteriza a consumação. Ele apenas demonstra a extensão do iter criminis percorrido, e serve, portanto, de critério para a aplicação da pena na modalidade tentada (art. 14, II, do CP), em que a redução varia de um a dois terços, conforme a proximidade da consumação.

 

Em suma:

A consumação do furto exige a inversão da posse da coisa, ainda que por breve período.

A teoria da apprehensio/amotio dispensa a posse mansa e pacífica, mas não dispensa o traslado da coisa de um lugar a outro, capaz de retirá-la da esfera de proteção da vítima.

O agente surpreendido dentro do próprio estabelecimento da vítima, ainda que já tenha acondicionado os bens em mochila ou nos bolsos, pratica furto na modalidade tentada, e não consumada, pois apenas percorreu a fase da apprehensio, sem alcançar a amotio.

STJ. 5ª Turma. AgRg no AgRg no AREsp 3.063.890-MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 3/3/2026 (Info 886).

Se o assaltante rouba uma vítima sabendo que ela é motorista de aplicativo trabalhando naquele momento, esse conhecimento autoriza o aumento da pena-base por culpabilidade elevada?

Imagine a seguinte situação hipotética:

Lucas trabalha como motorista de aplicativo em uma cidade do interior.

Lucas estacionou o carro em uma rua tranquila, com os vidros abertos, e ficou aguardando ser chamado para a próxima corrida pelo aplicativo.

Foi quando Pedro se aproximou do veículo, sacou uma arma de fogo e anunciou o assalto.

Lucas tentou argumentar com Pedro que era trabalhador de aplicativo e que aquele era seu instrumento de trabalho. Pedro, mesmo ciente disso, ordenou que Lucas saísse do carro.

Lucas desceu, correu, e viu Pedro entrando no veículo e fugindo.

No dia seguinte, o carro foi recuperado em outro bairro.

Lucas reconheceu Pedro, sem qualquer dúvida.

Pedro foi denunciado pelo crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, I, do CP).

O juiz condenou Pedro.

Na primeira fase da dosimetria, o juiz valorou negativamente a circunstância judicial da culpabilidade.

O fundamento foi o seguinte: a vítima estava trabalhando como motorista de aplicativo, no período noturno, no momento do crime, e Pedro se aproveitou da vulnerabilidade dessa vítima que desempenhava atividade laboral lícita, buscando seu sustento. Para o juiz, isso revelava maior censurabilidade da conduta. Essas foram as palavras do magistrado na sentença:

“A culpabilidade excede o normal à espécie, considerando que a vítima estava trabalhando como motorista vinculado a aplicativo, durante o período noturno, no momento do cometimento do delito, situação que denota um acentuado grau de reprovabilidade da conduta do réu. Nesse sentido, destaco que o réu se aproveitou da vulnerabilidade da vítima, que desempenhava atividade laboral lícita, buscando seu sustento, para praticar o crime, revelando maior censurabilidade em sua conduta.”

 

O réu interpôs apelação sustentando que a valoração negativa da culpabilidade carecia de fundamentação idônea. Para a defesa, os elementos invocados pelo juiz seriam genéricos e inerentes ao próprio tipo penal do roubo, não justificando a exasperação da pena-base na primeira fase.

O TJ negou provimento à apelação e manteve a sentença.

A defesa interpôs recurso especial alegando violação ao art. 59 do Código Penal.

 

O STJ deu provimento ao recurso para afastar a valoração negativa da culpabilidade?

NÃO.

O STJ negou provimento ao recurso especial e manteve a valoração negativa da culpabilidade aplicada pelo juiz de primeiro grau e confirmada pelo TJ.

 

Critério trifásico

A dosimetria da pena na sentença obedece a um critério trifásico:

1º passo: o juiz calcula a pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59, CP.

2º passo: o juiz aplica as agravantes e atenuantes.

3º passo: o juiz aplica as causas de aumento e de diminuição.

 

Primeira fase (circunstâncias judiciais)

Na primeira fase, as chamadas circunstâncias judiciais analisadas pelo juiz são as seguintes:

a) culpabilidade, b) antecedentes, c) conduta social, d) personalidade do agente, e) motivos do crime, f) circunstâncias do crime, g) consequências do crime, h) comportamento da vítima.

 

Culpabilidade do art. 59 do CP

A culpabilidade, na primeira fase da dosimetria, é o juízo de reprovabilidade da conduta. Trata-se de aferir o maior ou menor grau de censurabilidade do comportamento do réu.

Ex: a culpabilidade (reprovabilidade) do crime de furto é intensa (elevada) se o agente, além de furtar os bens da casa, ainda urina no chão da residência ou nos móveis do proprietário. Neste caso, a pena-base poderia ser aumentada por causa disso.

Essa culpabilidade de que trata o art. 59 do CP não tem nada a ver com a culpabilidade como requisito do crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa).

 

Aproveitamento da vulnerabilidade do trabalhador

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a valoração negativa da culpabilidade quando demonstradas circunstâncias que evidenciem maior censurabilidade da conduta, e desde que apresentada fundamentação concreta que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal.

No caso, o Juízo de primeiro grau fundamentou que a culpabilidade excede o normal à espécie, considerando que a vítima estava trabalhando como motorista vinculado a aplicativo, durante o período noturno, no momento do cometimento do delito, situação que denota um acentuado grau de reprovabilidade da conduta do réu.

Salientou, ainda, que o réu se aproveitou da vulnerabilidade da vítima, que desempenhava atividade laboral lícita, buscando seu sustento, para praticar o crime, revelando maior censurabilidade em sua conduta.

O Tribunal de Justiça manteve tal fundamentação, registrando que a vítima prestou depoimento em audiência de instrução narrando que trabalha por aplicativo, Uber, e ficou aguardando ser chamado para uma corrida, estando parado e com os vidros baixados. Foi quando o acusado, na posse de uma arma de fogo, anunciou o assalto, que tentou argumentar que era trabalhador por aplicativo, mas ele ordenou que descesse do carro, que saiu e correu, mas viu quando ele entrou no carro e se evadiu.

Assim, o réu, ciente de que a vítima exercia atividade laboral honesta, buscando seu sustento através do trabalho lícito como motorista de aplicativo, optou conscientemente por prosseguir com a ação criminosa, aproveitando-se da situação de vulnerabilidade decorrente da natureza da atividade profissional exercida.

Ao contrário do que afirmou a defesa, o juiz não se ateve ao período noturno como elemento isolado. O que o magistrado de primeiro grau valorou foi um conjunto fático específico: a vítima estava trabalhando como motorista de aplicativo, no exercício regular de atividade laboral lícita, buscando o próprio sustento, e Pedro praticou o crime ciente dessa condição.

Há, portanto, elemento concreto que justifica a exasperação da pena-base, para além dos elementos típicos do crime de roubo.

 

Em suma:

O fato de o agente ter praticado o crime de roubo contra vítima que exercia atividade laboral lícita como motorista de aplicativo, circunstância de seu conhecimento no momento da ação delituosa, evidencia maior reprovabilidade, justificando a valoração negativa da culpabilidade, com a consequente exasperação da pena-base.

STJ. 6ª Turma. REsp 2.245.209-AL, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 18/3/2026 (Info 886).

O ECA permite que os pais biológicos se arrependam da entrega voluntária do filho para adoção dentro de certo prazo. Mas, se a criança já vive há tempos com a família adotiva e criou vínculos afetivos sólidos, o arrependimento manifestado no prazo legal não obriga a devolução automática aos pais biológicos

Imagine a seguinte situação hipotética:

João e Regina, casados há muitos anos, tinham oito filhos e passavam graves dificuldades financeiras e familiares.

Regina descobriu que estava grávida do nono filho.

O casal decidiu, ainda durante a gestação, entregar a criança para adoção.

Em março de 2017, com a gravidez já avançada, Regina e João procuraram o Setor Técnico da Vara da Infância e Juventude e manifestaram formalmente a intenção de entregar o bebê assim que nascesse.

A criança nasceu em maio de 2017.

Ainda na maternidade, a assistente social conversou com Regina, que confirmou o desejo de disponibilizar o filho para adoção.

Poucos dias depois, em audiência judicial, Regina foi ouvida. Declarou estar segura quanto à decisão, explicou que temia que o filho passasse por situações vividas por outros filhos do casal, e foi expressamente informada de que a concordância era irretratável e implicava a perda do poder familiar.

João também foi ouvido em juízo e manifestou idêntica intenção, recebendo a mesma orientação sobre as consequências jurídicas do ato.

Logo em seguida, o juiz deferiu a guarda provisória ao casal Eduardo e Renata, habilitados no Cadastro Nacional de Adoção.

Eduardo e Renata estavam inscritos no cadastro desde o ano anterior, após Renata ter passado por duas gestações interrompidas.

A ação de adoção foi ajuizada e processada com normalidade.

Foram realizados estudos psicossociais favoráveis, o Ministério Público opinou pela procedência, e a sentença julgou procedente o pedido, deferindo a adoção e extinguindo o poder familiar de Regina e João.

 

Direito de arrependimento

Ocorre que, 9 dias depois da publicação da sentença, Regina e João deram entrada em uma petição dizendo que estavam arrependidos, que na época da audiência estava sob forte pressão psicológica, mas que agora queriam continuar com o filho.

Pediram, então, a revogação da adoção e o retorno da criança à família natural.

O pedido foi feito com base no art. 166, § 5º, do ECA:

Art. 166 (...)

§ 5º O consentimento é retratável até a data da realização da audiência especificada no § 1º deste artigo, e os pais podem exercer o arrependimento no prazo de 10 (dez) dias, contado da data de prolação da sentença de extinção do poder familiar. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017)

 

O juiz indeferiu o pedido.

O magistrado reconheceu que a manifestação do arrependimento foi tempestivo, mas entendeu que, diante da situação de fato já consolidada, a permanência da criança com a família substituta era a solução que melhor atendia ao princípio da prioridade absoluta e ao melhor interesse da criança.

O Tribunal de Justiça manteve a sentença.

Regina e João, assistidos pela Defensoria Pública, interpuseram recurso especial.

Os pais biológicos sustentaram que o exercício tempestivo do arrependimento (art. 166, § 5º, do ECA), somado à preferência legal pela família natural (arts. 19, caput e § 3º; 19-A, § 8º; e 39, § 1º, do ECA), impõem a devolução da criança à família biológica e que a relativização desses dispositivos com base no “melhor interesse” suprime um direito expressamente assegurado em lei.

Vale ressaltar que, quando o caso chegou à Terceira Turma do STJ, em março de 2026, a criança já vivia com Eduardo e Renata desde a primeira semana de vida e tinha quase 9 anos de idade.

 

O STJ deu provimento ao recurso de Regina e João? O exercício tempestivo do direito de arrependimento previsto no art. 166, § 5º, do ECA, somado à preferência legal pela família natural, impõem a devolução automática da criança aos pais biológicos?

NÃO.

O exercício tempestivo do arrependimento previsto no art. 166, § 5º, do ECA, e a preferência legal pela família natural não impõem, de forma automática, a devolução da criança aos pais biológicos.

Será necessário o caso concreto, diante do princípio constitucional da prioridade absoluta e do melhor interesse da criança, sobretudo quando a situação de fato já está consolidada pelo decurso do tempo e pelos vínculos afetivos formados com a família substituta.

 

A retratação do consentimento e o arrependimento estão previstos no ECA, mas não são absolutos

O ECA admite que os pais biológicos voltem atrás na decisão de entregar o filho à adoção em dois momentos distintos.

Antes da audiência de oitiva prevista no art. 166, § 1º, é cabível a retratação do consentimento.

Depois da sentença que extingue o poder familiar, é cabível o arrependimento, no prazo de 10 dias, conforme o art. 166, § 5º, do ECA.

Para o STJ, nem a retratação nem o arrependimento são absolutos. Ambos devem ser interpretados à luz do princípio constitucional da prioridade absoluta e do melhor interesse da criança (art. 227 da CF/88 e art. 4º do ECA).

 

A preferência pela família natural também é regra que admite ponderação

O ECA prevê, em diversos dispositivos, a preferência pela família natural.

O art. 19, caput e § 3º, afirma que é direito da criança ser criada e educada no seio de sua família e que a manutenção ou reintegração à família natural tem preferência sobre qualquer outra providência.

O art. 19-A, § 8º, regula a hipótese de desistência da entrega do filho após o nascimento, prevendo que a criança permanece com os genitores e há acompanhamento familiar por 180 dias.

O art. 39, § 1º, declara a adoção como medida excepcional e irrevogável, cabível apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança na família natural ou extensa.

A Defensoria Pública construiu sua tese sobre esse arcabouço: arrependimento tempestivo + preferência legal pela família natural = devolução automática.

O STJ rejeitou esse raciocínio.

Esses dispositivos compõem o regime ordinário do ECA, mas operam dentro do mesmo sistema constitucional que erige a prioridade absoluta da criança como norte interpretativo. Quando os dois vetores se chocam no caso concreto, o melhor interesse da criança prevalece.

 

A consolidação da situação familiar pelo decurso do tempo é fato juridicamente relevante

No caso concreto, a criança foi entregue ao casal Eduardo e Renata na primeira semana de vida. Quando o recurso foi julgado no STJ, em março de 2026, ela tinha quase 9 anos e nunca havia vivido com Regina e João.

Restabelecer o status quo ante depois desse intervalo significaria romper os vínculos afetivos que a criança construiu ao longo de toda a sua existência e devolvê-la a um ambiente que, do ponto de vista vivencial, lhe é estranho. Não é o resultado que o melhor interesse da criança recomenda.

 

Em suma:

O direito de retratação do consentimento e o direito de arrependimento dos pais biológicos previstos no ECA não têm caráter absoluto e devem ser interpretados à luz do princípio constitucional da prioridade absoluta e do melhor interesse da criança.

Quando a criança já vive com a família substituta há longo período, com vínculos afetivos consolidados, o exercício tempestivo do arrependimento não impõe, de forma automática, a revogação da adoção e o retorno à família natural.

STJ. 3ª Turma. AgInt no REsp 1.928.612-MG, Rel. Min.  Humberto Martins, julgado em 30/3/2026 (Info 886).

 

No mesmo sentido:

Jurisprudência em Teses do STJ (Ed. 251):

10) A retratação ao consentimento de entrega de filho para adoção, mesmo que feita antes da publicação da sentença constitutiva da adoção, não gera direito potestativo aos pais biológicos de recuperarem o infante, mas será sopesada com outros elementos para definir o melhor interesse do menor.

Planos de saúde devem custear o tratamento para câncer, ainda que não previsto no rol da ANS

Imagine a seguinte situação hipotética:

João é beneficiário de plano de saúde e, durante exames de rotina, foi diagnosticado com câncer de próstata.

O urologista que o atende indicou a realização de cirurgia de retirada total da próstata, feita por pequenos furos no abdômen, pela técnica robótica.

 

A técnica robótica é uma evolução da laparoscopia. Em vez de o cirurgião manipular diretamente os instrumentos pelos pequenos furos, ele opera um console que comanda braços robóticos. Os braços fazem movimentos mais precisos e com mais graus de liberdade do que a mão humana em um instrumento laparoscópico convencional.

 

O laudo médico esclareceu que, para um paciente da idade de João e com vida sexual ativa, a técnica robótica era a mais adequada, pois assegurava menor perda sanguínea e melhor recuperação funcional, especialmente urinária e erétil, em comparação com as técnicas aberta e videolaparoscópica convencional.

João solicitou autorização à operadora.

O plano de saúde negou a cobertura sob o argumento de que a técnica robótica não está prevista no Anexo I da Resolução Normativa da ANS, que lista os procedimentos de cobertura obrigatória. É o chamado rol da ANS.

João ajuizou ação contra a operadora pedindo o custeio integral da cirurgia pela técnica robótica.

A operadora contestou afirmando que o rol da ANS tem natureza taxativa e a técnica robótica não está prevista no anexo da resolução.

 

O STJ concordou com João ou com a operadora?

Com João.

 

Em tratamento oncológico, o dever de cobertura independe da discussão sobre a natureza do rol da ANS

A controvérsia central do recurso era saber se a operadora poderia recusar a cobertura da técnica robótica com base no argumento de que ela não consta do Anexo I da Resolução Normativa da ANS, anexo que lista os procedimentos de cobertura obrigatória pelos planos de saúde.

O STJ respondeu que, quando o procedimento integra tratamento de câncer, a discussão sobre a natureza taxativa ou exemplificativa do rol perde relevância.

É obrigatório o custeio, pelos planos de saúde, de exames e procedimentos para tratamento oncológico, sendo irrelevante a discussão a respeito da natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS.

A cobertura é devida em qualquer hipótese, desde que haja prescrição médica e o procedimento integre o tratamento da doença.

 

A taxatividade mitigada firmada pela Segunda Seção e a interpretação conforme dada pelo STF reforçam a conclusão

Mesmo que se enfrentasse a questão de fundo sobre o rol da ANS, o resultado seria o mesmo.

A Segunda Seção do STJ, ao julgar os EREsps 1.886.929/SP e 1.889.704/SP, consolidou a tese da taxatividade mitigada: o rol é, em regra, taxativo, mas admite flexibilização em situações excepcionais, desde que atendidos critérios técnicos. STJ. 2ª Seção. EREsp 1886929-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 08/06/2022 (Info 740).

 

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, no julgamento da ADI 7.265/DF, deu interpretação conforme à Constituição ao § 13 do art. 10 da Lei nº 9.656/1998, incluído pela Lei nº 14.454/2022. Ficou estabelecido que, em caso de tratamento ou procedimento não previsto no rol da ANS, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora desde que preenchidos, cumulativamente, cinco requisitos:

(i) prescrição por médico ou odontólogo assistente habilitado;

(ii) inexistência de negativa expressa da ANS ou de pendência de análise em proposta de atualização do rol (PAR);

(iii) ausência de alternativa terapêutica adequada para a condição do paciente no rol de procedimentos da ANS;

(iv) comprovação de eficácia e segurança do tratamento à luz da medicina baseada em evidências de alto grau ou ATS, necessariamente respaldadas por evidências científicas de alto nível; e

(v) existência de registro na Anvisa.

STF. Plenário. ADI 7.265/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, julgado em 18/09/2025 (Info 1191).

 

A combinação dessas duas balizas, taxatividade mitigada do STJ e interpretação conforme do STF, impõe a cobertura em hipóteses excepcionais devidamente justificadas.

Para o tratamento oncológico, contudo, o STJ vai além e dispensa o exame da natureza do rol, como já dito.

 

Tese de julgamento:

É devida a cobertura por plano de saúde de exames e procedimentos integrantes de tratamento oncológico, sendo irrelevante a natureza do rol da ANS, admitida a taxatividade mitigada e observados critérios técnicos delineados em precedentes da Segunda Seção e na ADI n. 7.265/DF.

STJ. 4ª Turma. REsp 2.235.175-RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 7/4/2026 (Info 886).

O STF decidiu, no Tema 506, que portar maconha para uso pessoal não é crime. Mas, e se o preso é flagrado com a droga para consumo próprio dentro do presídio: essa conduta ainda pode ser punida como falta disciplinar grave na execução penal?

Imagine a seguinte situação hipotética:

Pedro cumpria pena em regime fechado em um estabelecimento prisional.

Durante o banho de sol, agentes penitenciários realizaram revista pessoal e encontraram com ele sete porções de maconha, totalizando 32 gramas.

Quando o agente penitenciário registra a ocorrência (no caso concreto, a apreensão das porções de maconha durante o banho de sol), o diretor do estabelecimento prisional instaura o procedimento administrativo disciplinar (PAD), com fundamento no art. 59 da LEP:

Art. 59. Praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa.

Parágrafo único. A decisão será motivada.

 

O PAD é conduzido pelo diretor (ou por uma comissão disciplinar).

No PAD ficou constatado que a droga encontrada com Pedro se destinava ao seu consumo próprio.

O Diretor da unidade comunicou, então, o fato ao Juízo da Execução para o reconhecimento da falta disciplinar.

Para o Diretor, a conduta de Pedro se enquadrava como falta grave com base no art. 52, caput, da LEP, que classifica como falta grave a prática de fato definido como crime doloso:

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas, sujeitará o preso provisório, ou condenado, nacional ou estrangeiro, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:

(...)

 

O Diretor argumentou o seguinte:

- Pedro praticou o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas);

- logo, praticou fato previsto como crime doloso;

- isso significa que sua conduta constitui falta grave.

 

O Juízo da Execução, contudo, discordou e decidiu que o preso não praticou falta grave.

O magistrado argumentou que:

- o STF, no Tema 506, decidiu que a posse de maconha para uso pessoal não configura crime:

(...) Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo (art. 28, III); (...)

STF. Plenário. RE 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26/06/2024 (Repercussão Geral – Tema 506) (Info 1143).

 

- como não é mais crime, não se pode enquadrar a conduta de Pedro no art. 52 da LEP (que pressupõe a prática de fato definido como crime doloso).

 

O Tribunal de Justiça manteve a decisão de 1º grau, por idênticos fundamentos.

O MP interpôs recurso especial, sustentando violação aos arts. 50, VI, e 52 da LEP. Argumentou que, ainda que a posse de maconha para uso pessoal não configure mais crime, a conduta praticada dentro do presídio compromete a disciplina e justifica o reconhecimento da falta grave.

 

A posse de droga para uso pessoal no interior de estabelecimento prisional configura falta grave, mesmo após a descriminalização firmada pelo STF no Tema 506?

SIM.

A descriminalização do uso pessoal de maconha pelo STF (Tema 506) não afasta a tipificação da conduta como falta disciplinar grave no âmbito da execução penal, porque tipicidade penal e tipicidade disciplinar são planos distintos.

 

O regime disciplinar prisional é mais rigoroso

A execução da pena se rege por uma disciplina interna própria, voltada a manter a ordem dentro do estabelecimento e a tornar viável a convivência dos detentos. Por isso, o conjunto de deveres do condenado dentro do presídio é mais amplo e mais rígido do que o conjunto de deveres impostos a qualquer cidadão fora do presídio. O que pode ser tolerado, ou mesmo lícito, fora do estabelecimento prisional, dentro dele pode configurar grave violação à ordem e à disciplina.

A posse de substância entorpecente no interior de um presídio é exemplo típico disso. Mesmo em pequena quantidade e mesmo destinada ao consumo pessoal, a presença de droga no presídio compromete a disciplina interna e influencia negativamente a conduta dos demais detentos.

Por isso, o porte de droga em ambiente prisional, ainda que para uso próprio, configura falta disciplinar de natureza grave.

 

O Tema 506 do STF descriminalizou a conduta no plano penal, mas não a tornou lícita

O STF, no RE 635.659 (Tema 506), entendeu que a posse de pequena quantidade de maconha para consumo pessoal não configura crime. Mas o próprio acórdão do STF foi expresso ao ressalvar a “ilicitude extrapenal da conduta”: a substância continua sendo proibida, a apreensão da droga continua devida e sanções administrativas (advertência sobre os efeitos da droga e medida educativa) continuam aplicáveis.

Em palavras mais simples: o STF retirou a natureza criminal da conduta, mas manteve sua natureza ilícita. O usuário de maconha pratica um ilícito administrativo, não um ilícito penal. E é justamente nessa ilicitude administrativa remanescente que se apoia o STJ para sustentar a falta grave.

O juízo de 1º grau e o TJ se equivocaram em supor que descriminalização equivale a tornar a conduta lícita. Não equivale. A conduta segue sendo proibida. O que o STF fez foi mudar a natureza da resposta estatal (de penal para administrativa), e não retirar a reprovação que recai sobre o porte da substância.

 

Mas qual será o enquadramento legal na LEP?

Com a decisão do STF, a falta grave não pode mais ser enquadrada no art. 52 da LEP (que pressupõe a prática de fato definido como crime doloso) porque a posse de maconha para uso pessoal não é mais crime.

Ocorre que agora a falta grave se baseia no art. 50, VI, c/c art. 39, II e V, da LEP:

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:

(...)

VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.

 

Art. 39. Constituem deveres do condenado:

(...)

II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;

(...)

V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

 

A posse de droga no interior do presídio configura justamente uma inobservância desses deveres, porque viola as regras de disciplina interna da unidade prisional. Por isso, ainda que a conduta tenha deixado de ser crime, ela continua descumprindo deveres do condenado e, por essa via, configura falta grave.

Esse caminho não depende da tipicidade penal do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e não é afetado pelo Tema 506 do STF. A ilicitude administrativa da conduta, somada ao descumprimento dos deveres do regime, sustenta a falta grave.

Vale registrar que esse é o entendimento consolidado do STJ:

(...) No presídio, o detento deve seguir as regras de disciplina adotadas no interior do presídio, que se diferem daquelas impostas no ambiente externo. É tanto que para os julgados desta Corte, a posse de drogas, ainda que para consumo próprio em estabelecimento prisional, configura falta disciplinar grave, pois compromete a disciplina, além de influenciar a conduta de outros presidiários (...)

STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 927.414/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 17/12/2025.

 

Tese de julgamento:

1. A posse de substância entorpecente, ainda que para consumo pessoal, no interior de estabelecimento prisional configura falta disciplinar grave, nos termos dos arts. 50, VI, e 39, II e V, da Lei de Execução Penal.

2. O Tema 506 do STF, relativo à descriminalização do porte de maconha para consumo pessoal, não afasta a tipificação da conduta como falta grave no âmbito da execução penal.

3. A ausência de previsão legal específica para a posse de maconha para uso próprio nos arts. 50 e 52 da Lei de Execução Penal não impede o reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta e a aplicação de sanção administrativa.

STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 2.234.146-MG, Rel. Min. Maria Marluce Caldas, julgado em 25/3/2026 (Info 885).