Imagine a seguinte situação
hipotética:
Policiais militares realizavam
patrulhamento de rotina quando avistaram Regina, em atitude suspeita, próxima a
uma conhecida “boca de fumo”.
Ao abordá-la, os policiais
encontraram em sua bolsa 15 porções de cocaína, uma quantia em dinheiro trocado
e um aparelho celular.
Regina foi presa em flagrante e
conduzida à delegacia, onde o telefone foi apreendido juntamente com os demais
objetos.
O Ministério Público ofereceu
denúncia contra Regina por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006).
Alguns dias depois que a denúncia
já tinha sido oferecida, a autoridade policial encaminhou ao juízo um relatório
de investigação complementar. Nesse documento, constavam imagens de captura de
tela (prints) de conversas de WhatsApp encontradas no celular de Regina.
Esses prints demonstravam negociações de venda de drogas com diversos “clientes”.
O problema é que a polícia havia acessado o conteúdo do aparelho celular sem o
consentimento da acusada e sem autorização judicial.
O próprio Ministério Público, ao
perceber a irregularidade, reconheceu que aquela prova havia sido obtida de
forma ilícita e requereu seu desentranhamento dos autos. Contudo, na mesma
petição, o Promotor pediu ao juiz que autorizasse formalmente o acesso aos
dados armazenados no celular apreendido.
O juiz deferiu o pedido.
Assim, uma nova extração de dados
foi realizada, dessa vez com a devida ordem judicial, e as mesmas conversas de
WhatsApp voltaram aos autos.
Ao final da instrução, Regina foi
condenada.
A defesa recorreu alegando que todas
as provas extraídas do celular deveriam ser consideradas ilícitas, inclusive
aquelas obtidas após a autorização judicial. O argumento era o seguinte: a
polícia só soube da existência e da relevância das conversas de WhatsApp porque
as acessou ilegalmente primeiro; logo, a posterior autorização judicial não
teria o condão de salvar a prova contaminada. Seria, em essência, a aplicação
da teoria dos frutos da árvore envenenada: para a defesa, como a árvore (o
acesso inicial) estava envenenada, todos os seus frutos (as provas derivadas)
também estariam.
O Tribunal de Justiça de São
Paulo, contudo, negou provimento à apelação e manteve a condenação.
Inconformada, a defesa impetrou habeas
corpus perante o STJ, insistindo na tese de que a condenação estaria
fundamentada em prova ilícita e que deveria ser reconhecida a nulidade do
processo.
O STJ acolheu a tese
defensiva e reconheceu a ilicitude das provas obtidas do celular?
NÃO.
O STJ entendeu que a posterior
extração dos dados do celular, realizada com autorização judicial, configurou
prova de fonte independente, nos termos do art. 157, § 2º, do CPP.
Vejamos os fundamentos da
decisão.
Os dados armazenados no
aparelho celular estão protegidos pelo art. 5º, XII, da CF/88
A Constituição Federal assegura, em seu art. 5º, inciso XII,
a inviolabilidade do sigilo das comunicações e dos dados pessoais:
Art. 5º (...)
XII - é inviolável o sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal;
Os aparelhos celulares modernos (smartphones)
funcionam como verdadeiros repositórios da vida privada de seus usuários. Neles
estão armazenados conversas, fotos, dados bancários, informações de saúde,
localização e uma infinidade de registros íntimos. Por isso, o acesso a esses
dados exige proteção reforçada.
Assim, para a jurisprudência do
STJ, os dados armazenados em aparelho celular apreendido somente podem ser
acessados validamente mediante o consentimento do titular ou autorização
judicial (STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 912.604/TO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,
julgado em 02/04/2025).
Desse modo, mesmo que o celular
tenha sido apreendido de forma lícita, como ocorre em uma prisão em flagrante,
a polícia não pode acessar o seu conteúdo sem consentimento do titular ou sem
autorização judicial.
A teoria dos frutos da
árvore envenenada e suas exceções
O caput art. 157 do CPP estabelece que, em regra, as provas
ilícitas são inadmissíveis:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas
do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a
normas constitucionais ou legais.
(...)
O § 1º do art. 157 acolhe a
chamada teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the
poisonous tree), de origem norte-americana. Segundo essa teoria, a
ilicitude da prova originária contamina todas as provas dela derivadas. Se a
árvore está envenenada, seus frutos também estarão.
Contudo, o próprio dispositivo
legal prevê duas exceções à regra da contaminação:
a) Ausência de nexo causal:
Quando não houver relação de
causa e efeito entre a prova ilícita e a prova derivada. Em outras palavras, a
segunda prova não nasceu da primeira. Elas apenas coexistem, mas uma não gerou
a outra.
Exemplo: a polícia realiza uma
interceptação telefônica ilegal (sem autorização judicial) e descobre que João
é traficante de drogas. Paralelamente, sem qualquer relação com essa
interceptação, uma testemunha comparece espontaneamente à delegacia e relata
que presenciou João vendendo drogas em determinada ocasião. A prova testemunhal
é plenamente válida, pois não decorreu da interceptação ilícita. Foi obtida por
caminho completamente autônomo. Não há nexo de causalidade entre a escuta
ilegal e o depoimento da testemunha.
b) Fonte independente:
Essa exceção se aplica quando,
embora exista alguma ligação entre a prova ilícita e a derivada, demonstra-se
que esta última (prova derivada) seria inevitavelmente obtida por meio dos
procedimentos regulares de investigação, independentemente da ilegalidade
cometida.
Art. 157 (...)
§ 1º São também inadmissíveis as
provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por
uma fonte independente das primeiras.
(...)
O § 2º define o que se entende por fonte independente: é
aquela que, seguindo os trâmites típicos da investigação criminal, seria capaz
de conduzir ao mesmo resultado probatório:
Art. 157 (...)
§ 2º Considera-se fonte
independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe,
próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato
objeto da prova.
Exemplo de fonte independente: a
polícia invade ilegalmente a residência de Pedro (sem mandado judicial) e
encontra um cadáver enterrado no quintal. A prova obtida nessa busca é ilícita.
Contudo, se ficar demonstrado que já havia uma investigação em curso com
testemunhas que apontavam Pedro como suspeito do homicídio e que indicavam o
quintal como provável local de ocultação do corpo, a descoberta do cadáver
poderia ser considerada prova de fonte independente. Isso porque, seguindo os
trâmites típicos da investigação (oitiva das testemunhas, obtenção de mandado
de busca), a polícia fatalmente chegaria ao mesmo resultado.
Observação importante para provas
de concurso
A diferença fundamental entre as
duas exceções está no nexo de causalidade:
• Na ausência de nexo causal,
simplesmente não existe ligação entre a prova ilícita e a prova questionada.
São linhas investigativas paralelas que não se comunicam.
• Na fonte independente, pode até
existir alguma ligação fática, mas demonstra-se que o resultado seria alcançado
de qualquer forma pelos caminhos regulares da investigação. O nexo causal é
“neutralizado” pela inevitabilidade da descoberta.
O requisito da “alta
probabilidade” para reconhecimento da fonte independente
A aplicação da exceção da fonte
independente não pode ser feita de forma arbitrária ou hipotética.
O STJ exige que a acusação
demonstre, de forma concreta, que havia alta probabilidade de que a prova seria
obtida de qualquer forma pelos caminhos regulares da investigação. Nesse
sentido:
Para que se reconheça que a prova tida como ilícita poderia ter
sido igualmente obtida pelos trâmites típicos da investigação criminal – e,
portanto, por fonte independente –, é preciso que a acusação demonstre, com
clareza e amparo concreto em elementos dos autos, no mínimo, a alta
probabilidade de que os eventos fatalmente se sucederiam de forma a atingir o
mesmo resultado alcançado de maneira ilícita.
STJ. 6ª Turma. HC 695.895/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado
em 08/11/2022.
Não basta, portanto, uma mera
possibilidade abstrata. É necessário demonstrar que o curso natural da
investigação conduziria, com elevado grau de certeza, à obtenção daquela mesma
prova.
Voltando ao caso concreto
No caso de Regina, o STJ
identificou dois fundamentos para denegar a ordem (discordar da defesa):
Primeiro: a condenação estava
suficientemente amparada em outras provas válidas, especialmente aquelas
obtidas no momento da prisão em flagrante (a apreensão das drogas, do dinheiro
etc.). Assim, ainda que fossem desconsideradas as mensagens de WhatsApp, o
acervo probatório remanescente era suficiente para sustentar a condenação.
Segundo: a posterior extração dos
dados com autorização judicial configura prova de fonte independente. Aqui está
o ponto principal do Informativo: o aparelho celular havia sido legalmente
apreendido durante a prisão em flagrante. Diante disso, era absolutamente
natural e previsível que, em algum momento, o Ministério Público ou a
autoridade policial requeressem ao juiz a quebra do sigilo dos dados
armazenados.
Assim, mesmo que a polícia não
tivesse acessado irregularmente o celular naquele primeiro momento, o caminho
investigativo normal levaria, inevitavelmente, ao pedido de autorização
judicial para análise do aparelho. A apreensão lícita do dispositivo criava uma
trilha investigativa que desaguaria no mesmo resultado.
Por isso, o STJ entendeu que
estava demonstrada a “alta probabilidade” exigida para o reconhecimento da
fonte independente: não se tratava de mera especulação, mas de consequência
lógica e esperada do procedimento investigativo regular.
Em suma:
Apesar da ilicitude do conteúdo do relatório de
investigação com imagens de captura de tela (prints ou screenshots)
de conversas de WhatsApp, a posterior extração dos dados do
aparelho celular da paciente realizada com autorização judicial permite
classificar tais provas como de fonte independente, nos termos do art. 157, §
2º, do Código de Processo Penal.
STJ. 6ª
Turma. HC 1.035.054-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 18/11/2025 (Info
873).
