É possível relativizar o requisito da publicidade para reconhecimento de união estável homoafetiva, desde que presentes os demais requisitos do art. 1.723 do CC

Imagine a seguinte situação hipotética:

Nádia e Regina eram duas mulheres que viviam em um Município do interior do Estado.

Elas iniciaram um relacionamento amoroso e passaram a viver juntas, compartilhando o mesmo lar por mais de trinta anos.

Juntas, adquiriram bens, realizaram reformas na casa onde moravam, viajaram e frequentaram eventos sociais.

Em 2020, Regina foi diagnosticada com câncer de mama.

Nádia a acompanhou durante todo o tratamento e esteve ao seu lado até o falecimento.

Por terem vivido em cidade pequena e conservadora, nas décadas de 1980 e 1990, Nádia e Regina sempre foram discretas quanto ao relacionamento, apresentando-se publicamente apenas como “amigas”, uma forma de se protegerem do preconceito.

Após o falecimento de Regina, Nádia ajuizou ação de reconhecimento de união estável homoafetiva post mortem.

Vale ressaltar que Regina não deixou filhos nem pais vivos. Se Nádia não fosse reconhecida, os herdeiros de Regina seriam os irmãos e sobrinhos.

O juiz, embora reconhecendo a comunhão de vida entre as duas, julgou o pedido improcedente por ausência de publicidade da relação, requisito previsto no art. 1.723 do Código Civil:

 

Nádia interpôs apelação argumentando que o requisito da publicidade deveria ser relativizado, considerando o contexto social e histórico em que viveram: duas mulheres, de famílias tradicionais, em uma cidade pequena do interior, nas décadas de 1980 e 1990, época em que o estigma e preconceito contra casais homoafetivos era ainda mais forte.

O Tribunal de Justiça deu provimento à apelação e reconheceu a união estável, entendendo que a publicidade deveria ser relativizada diante das circunstâncias do caso.

Os irmãos e sobrinhos interpuseram recurso especial alegando que:

a) houve inovação recursal, pois a tese de relativização da publicidade só foi apresentada em apelação; e

b) não seria possível relativizar os requisitos legais da união estável.

 

O STJ deu provimento ao recurso dos irmãos e sobrinhos?

NÃO.

 

Não houve inovação recursal

Os recorrentes sustentaram que a tese de relativização da publicidade não poderia ter sido apresentada pela autora apenas na apelação, pois isso configuraria inovação proibida pelo art. 1.014 do CPC:

 

O STJ rejeitou esse argumento.

A proibição do art. 1.014 do CPC se refere apenas a fatos novos, e não a argumentos jurídicos novos.

De forma mais técnica: a inovação proibida pela lei processual diz respeito à alteração da causa de pedir ou do pedido, ou seja, à introdução de fatos novos que modificariam a substância da demanda. Não se considera inovação, porém, o pedido de aplicação de normas diversas ou a apresentação de nova qualificação jurídica sobre fatos já alegados e constantes do processo desde a origem.

A autora não alterou os fatos do processo. Desde o início, alegou que conviveu por trinta anos com a companheira, que adquiriram bens juntas e que viviam como família.

O argumento de relativização da publicidade surgiu como resposta necessária à sentença que negou o pedido justamente por entender ausente esse requisito. Ou seja, a tese jurídica foi suscitada em razão do fundamento adotado pelo juízo de primeiro grau.

As partes podem apresentar novos argumentos jurídicos em qualquer fase processual, desde que respeitado o princípio do contraditório. Houve efetivo contraditório sobre a matéria, uma vez que os recorrentes puderam se manifestar em contrarrazões de apelação.

 

Requisitos para configuração da união estável

A união estável é reconhecida como entidade familiar merecedora de proteção do Estado, conforme previsto no art. 226, §3º, da Constituição Federal.

Trata-se de um ato-fato jurídico, ou seja, sua constituição não depende de declaração de vontade formal ou contrato escrito, bastando a presença dos elementos caracterizadores previstos na legislação civil.

Os requisitos para a união estável estão previstos no art. 1.723 do Código Civil: convivência pública, contínua e duradoura entre duas pessoas, com a intenção de constituir família.

 

Desde 2011, quando o STF reconheceu as uniões homoafetivas como entidades familiares, esses mesmos requisitos passaram a ser aplicados aos casais do mesmo sexo (ADI 4277 e ADPF 132).

Os requisitos configuradores da união estável devem ser analisados conjuntamente, observando-se o contexto em que inserido o relacionamento. Por essa razão, a legislação atual não mais exige prazos mínimos de convivência, como previam as Leis nº 8.971/94 e 9.278/96, bastando que a relação tenha sido estável e consistente no período em que durou. Da mesma forma, não se exige coabitação para o reconhecimento da união estável, nem se pode exigir que a estabilidade seja absoluta, pois é natural das relações familiares enfrentarem períodos de fragilidade.

 

Intuito de constituir família

O requisito principal para a caracterização da união estável é o intuito de constituir família. É a intenção de viver como se casados fossem que distingue a união estável de outros tipos de relacionamento, como o namoro ou o noivado. Ainda que se esteja diante de uma relação pública, contínua e duradoura, se não houver intenção de constituição de família, comunhão plena de vida e tratamento recíproco como de casados, não haverá entidade familiar.

Por outro lado, é possível que uniões estáveis sejam reconhecidas mesmo quando alguns requisitos estejam relativizados, como pode ocorrer com a publicidade.

A constituição da união estável depende muito mais da presença do ânimo de constituir família do que do conhecimento da relação pela sociedade em geral.

 

Função e limites do requisito da publicidade

O requisito da publicidade foi instituído com o objetivo de afastar o reconhecimento de relações concubinárias como união estável.

A notoriedade da relação, em conjunto com os demais elementos do art. 1.723 do Código Civil, serve para distinguir as verdadeiras entidades familiares das relações clandestinas, estas últimas caracterizadas pelo segredo mantido para ocultar infidelidade ou situações ilícitas.

A publicidade decorre do tratamento recíproco como casal, ou seja, da notoriedade do vínculo permanente que os companheiros mantêm, justificado pelo ânimo de constituir família. No entanto, esse requisito não pode ser exigido como excessiva e desmedida exposição social.

Os conviventes não são obrigados a propagar seu relacionamento ou expor sua vida ao público, pois lhes é assegurada a proteção constitucional à privacidade prevista no art. 5º, XII, da Constituição Federal.

Em palavras mais simples: publicidade não significa exposição exagerada. Ninguém é obrigado a divulgar seu relacionamento para todo mundo.

A publicidade funciona mais como elemento de prova do que como requisito absoluto: se o casal vivia como família, isso naturalmente será percebido por quem convivia com eles.

Conforme ensinava nosso saudoso Professor e amigo Cristiano Chaves:

“Não se entenda, porém, o requisito da publicidade como uma exigência de excessiva e desmedida exposição social (...)

A prova da publicidade, ao que nos parece, deve ser invertida: bastará que a união convivencial não seja sigilosa, clandestina, pouco interessando se muitas, ou poucas, pessoas delas têm conhecimento.

(...)

Por isso, a notoriedade serve, com mais vigor, como elemento de prova da existência da relação convivencial, quando um deles, eventualmente, precisar de algum efeito em juízo.

Repita-se à exaustão que a publicidade não pode resultar na violação das garantias constitucionais, vedando-se, com isso, que a vida privada seja invadida sob o pretexto de explicitar a publicidade da união afetiva. Estão preservadas, assim, situações jurídicas particulares (personalíssimas), não se exigindo que o casal-estável seja obrigado a atentar contra a sua própria personalidade para tonar pública a relação. (FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de direito civil: famílias. 12. Ed. rev. E atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. p. 502-504)”

 

Particularidades da união estável homoafetiva

A equiparação alcançada pelas uniões homoafetivas a partir do julgamento do STF em 2011 possibilitou seu reconhecimento nos mesmos moldes das uniões heteroafetivas. Contudo, embora a jurisprudência trate igualmente uniões hetero e homoafetivas, exigir o mesmo grau de publicidade significa ignorar as realidades diferentes vividas por esses casais.

O Brasil lidera o ranking mundial de assassinatos de pessoas trans pelo décimo quinto ano consecutivo, conforme dados divulgados pela Associação Nacional de Travestis e Transexuais (ANTRA). Diante dessa realidade, é compreensível que muitos casais homoafetivos optem pela discrição como forma de proteção. Eles não escondem o relacionamento por má-fé, mas por medo de sofrer preconceito ou agressão.

Exigir publicidade absoluta de casais homoafetivos significa ignorar que, durante décadas, essas pessoas precisaram se esconder para sobreviver. Muitos familiares podem nem saber da relação, não porque ela fosse fraudulenta, mas porque o casal preferiu se proteger. Isso dificulta a produção de provas em processos judiciais.

Negar o reconhecimento de uma união estável homoafetiva apenas pela falta de publicidade, quando está comprovada a convivência duradoura como família, seria invisibilizar pessoas que já sofrem com o estigma social. A discrição, nesses casos, não indica fraude, mas autopreservação.

Nesse sentido:

“Igualar as exigências das relações heterossexuais com as uniões homossexuais no tocante à notoriedade da relação significa ignorar as distintas peculiaridades entre ambas, ferindo o direito ao segredo de orientação sexual e proteção da intimidade” (GHILARDI, Dóris; BELLUSSI, Mariana Carvalho. A urgência da mitigação da publicidade na união estável homoafetiva: direito fundamental à privacidade e os precedentes do Tribunal de Justiça paulista. Prisma Jurídico, São Paulo, v. 21, n. 1, p. 127-141, jan/jun, 2022. http://doi.org/10.5585/prismaj.v21n1.20657 p. 131).

 

Em suma:

 

Voltando ao caso concreto:

No caso analisado, ficou amplamente comprovada a vida em comum. As duas moraram juntas por décadas, fizeram obras na casa em nome de ambas, viajaram juntas, frequentaram eventos sociais, e a autora cuidou da companheira durante todo o tratamento do câncer até sua morte.

Além disso, áudios juntados ao processo mostraram que a família da falecida sabia do relacionamento.

Considerando que se tratava de duas mulheres, nascidas nos anos 1960, de uma cidade pequena do interior do Estado, que iniciaram o relacionamento no final dos anos 1980, era natural que optassem pela discrição diante do conservadorismo da época e do lugar. O requisito da publicidade foi, portanto, corretamente relativizado.

Diante disso, o STJ negou provimento ao recurso manteve o reconhecimento da união estável homoafetiva de mais de trinta anos.