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sexta-feira, 13 de abril de 2012

Decisão do STF na ADPF 54: não existe crime de aborto de fetos anencéfalos



Conceito de aborto
Aborto é a interrupção da vida intra-uterina, com a destruição do produto da concepção (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. São Paulo: Atlas, 24ª ed., 2006, p. 62).
O aborto no Brasil é crime?
SIM. O aborto no Brasil é crime, tipificado nos arts. 124, 125 e 126 do Código Penal.

Exceções em que o aborto não é crime no Brasil:
O Código Penal, em seu art. 128, traz duas hipóteses em que o aborto é permitido:
Inciso I: se não há outro meio de salvar a vida da gestante (é o chamado “aborto necessário”).
Inciso II: no caso de gravidez resultante de estupro (“aborto humanitário”).

Segundo o texto do CP, essas seriam as duas únicas hipóteses em que o aborto seria permitido legalmente no Brasil.

Feto anencéfalo
Feto anencéfalo é aquele que, 
“por malformação congênita, não possui uma parte do sistema nervoso central, ou melhor, faltam-lhe os hemisférios cerebrais e tem uma parcela do tronco encefálico (bulbo raquidiano, ponte e pedúnculos cerebrais)” (DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 281)
ADPF 54
A Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde do Brasil ingressou com uma ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental no Supremo Tribunal Federal (ADPF n.º 54) pedindo que a Corte Constitucional conferisse ao Código Penal uma interpretação conforme a Constituição e declarasse que o aborto de fetos anencéfalos não é crime.

Principais argumentos utilizados na ADPF:
A ação foi assinada pelo grande constitucionalista Luis Roberto Barroso e tinha, entre outros, os seguintes argumentos:
  • Como o feto anencéfalo não desenvolveu o cérebro, ele não teria qualquer condição de sobrevivência extrauterina;
  • Perdurar a gestação por meses seria apenas prolongar o sofrimento da mãe considerando que a morte da criança ao nascer, ou mesmo antes do parto, seria cientificamente inevitável;
  • Rigorosamente, não haveria nem mesmo aborto porque o feto anencéfalo é desprovido de cérebro e, segundo a Lei n.º 9.434/1997, o marco legislativo para se aferir a morte de uma pessoa ocorre no momento em que se dá sua morte cerebral.

Argumentos contrários à ADPF:
Outros setores da sociedade e, em especial a Igreja Católica, mostraram-se completamente contrários à possibilidade de aborto de fetos anencefálicos. Para tanto, valeram-se das seguintes razões:
  • O feto já pode ser considerado um ser humano e deve ter seu direito à vida respeitado;
  • Haveria chances de sobrevivência extrauterina, como no caso raro de uma criança chamada Marcela de Jesus Galante Ferreira, que foi diagnosticada como feto anencéfalo, mas teria sobrevivido alguns meses após o parto (conhecido como “Caso Marcela”). (obs: os médicos rechaçam essa afirmação, sustentando que não se trataria de feto anencéfalo, tendo havido erro no diagnóstico);
  • A legalização do aborto de fetos anencefálicos representaria o primeiro passo para a legalização ampla e irrestrita dos abortos no Brasil;
  • O aborto de fetos anencefálicos seria um tipo de aborto eugênico, isto é, uma espécie de aborto preconizada por regimes arianos, como o nazista, no qual se eliminariam indivíduos com deficiências físicas ou mentais, em uma forma de purificação da raça.

CNBB como amicus curiae
A Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) chegou, inclusive, a pedir para intervir na ADPF como amicus curiae (intervenção processual atípica de terceiros), o que, no entanto, foi negado pelo Ministro Relator da ação.

Medida cautelar concedida pelo Min. Marco Aurélio
Em 1º de julho de 2007, o Min. Marco Aurélio, do STF, concedeu, em decisão monocrática, medida cautelar na referida ação, declarando que não haveria crime nesses casos e determinando a suspensão dos processos que versassem sobre o tema.
O Pleno do STF se reuniu, cassou a liminar concedida pelo Relator, mas determinou que os processos que tratassem sobre o assunto em outros juízos continuassem suspensos.

ADPF como instrumento para discutir o tema
Antes de examinar o mérito, ainda no julgamento da cautelar concedida pelo Min. Marco Aurélio, o Procurador Geral da República suscitou uma questão de ordem no sentido de que a ADPF não seria o meio processual adequado para tratar sobre tal tema. O STF, no entanto, rejeitou a questão de ordem e, por 7 votos contra 4 (à época) declarou que não havia qualquer empecilho processual e que a ADPF poderia ser utilizada para discutir o assunto.

Audiências públicas
Desde então o STF realizou audiências públicas e ouviu inúmeros representantes da área médica a fim de recolher maiores subsídios para julgar a ação.

Julgamento do mérito da ADI
Após longos anos de tramitação, nesta quarta (11/04) e quinta-feira (12/04), o STF julgou o mérito da ADPF.

O que foi decidido?
Por 8 votos a 2, os Ministros entenderam que não é crime interromper a gravidez de fetos anencéfalos.
Assim, os médicos que fazem a cirurgia e as gestantes que decidem interromper a gravidez não cometem crime de aborto.

A grávida e a equipe médica precisam de autorização judicial para fazer a cirurgia de retirada de um feto anencéfalo?
NÃO. Segundo restou decidido, para interromper a gravidez de feto anencéfalo não é necessária decisão judicial que a autorize. Basta o diagnóstico de anencefalia do feto.

A cirurgia de retirada de um feto anencéfalo é considerada aborto?
NÃO. Sete Ministros que participaram do julgamento consideraram que não se trata de aborto porque não há a possibilidade de vida do feto fora do útero.
O Min. Gilmar Mendes votou pela descriminalização da prática, mas considerou que tal prática configura  sim aborto. Segundo o Min. Mendes, o aborto de feto anencéfalo pode ser enquadrado no inciso II do art. 128 do CP, que afirma que não se pune o aborto praticado por médico se não há outro meio de salvar a vida da gestante.

Trechos relevantes dos votos dos Ministros (com informações do site do STF):

Min. Marco Aurélio
(Relator da ADPF)
“A incolumidade física do feto anencéfalo, que, se sobreviver ao parto, o será por poucas horas ou dias, não pode ser preservada a qualquer custo, em detrimento dos direitos básicos da mulher”. 
Para ele, é inadmissível que o direito à vida de um feto que não tem chances de sobreviver prevaleça em detrimento das garantias à dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à autonomia, à privacidade, à saúde e à integridade física, psicológica e moral da mãe, todas previstas na Constituição.
Obrigar a mulher a manter esse tipo de gestação significa colocá-la em uma espécie de “cárcere privado em seu próprio corpo”, deixando-a desprovida do mínimo essencial de autodeterminação, o que se assemelha à tortura.
“Cabe à mulher, e não ao Estado, sopesar valores e sentimentos de ordem estritamente privada, para deliberar pela interrupção, ou não, da gravidez”, afirmou, acrescentando estar em jogo a privacidade, a autonomia e a dignidade humana dessas mulheres, direitos fundamentais que devem ser respeitados.

Direito à vida
Em seu voto, o Min. Marco Aurélio sustentou que na ADPF 54 não se discute a descriminalização do aborto, já que existe uma clara distinção entre este e a antecipação de parto no caso de anencefalia. “Aborto é crime contra a vida. Tutela-se a vida potencial. No caso do anencéfalo, repito, não existe vida possível”. A anencefalia, que pressupõe a ausência parcial ou total do cérebro, é doença congênita letal, para a qual não há cura e tampouco possibilidade de desenvolvimento da massa encefálica em momento posterior. “O anencéfalo jamais se tornará uma pessoa. Em síntese, não se cuida de vida em potencial, mas de morte segura”, afirmou o Ministro.

Código Penal
Em relação ao fato de não haver menção no Código Penal aos casos de anencefalia como quesito autorizador de interrupção de gravidez, o Ministro Marco Aurélio argumentou que nas décadas de 30 e 40, quando foi editado o Código Penal hoje vigente, a medicina não possuía os recursos técnicos necessários para identificar previamente esse tipo de anomalia fetal.

Estado laico
Ao proferir seu voto, o Min. reforçou ainda o caráter laico do Estado brasileiro, previsto desde a Carta Magna de 1891, quando da transição do Império à República. “A questão posta nesse processo – inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual configura crime a interrupção de gravidez de feto anencéfalo - não pode ser examinada sob os influxos de orientações morais religiosas”, frisou.

Doação de órgãos
Ao sustentar seu entendimento, o Ministro também afastou a premissa utilizada em prol da defesa do anencéfalo de que os seus órgãos poderiam ser doados. Segundo ele, além de ser vedada a manutenção de uma gravidez somente para viabilizar a doação de órgãos, essa possibilidade é praticamente impossível no caso de anencefalia, pois o feto teria outras anomalias que inviabilizariam a prática. Obrigar a mulher a manter a gravidez apenas com esse propósito, para o relator, seria tratá-la a partir de uma perspectiva utilitarista, de instrumento de geração de órgãos para doação, o que também fere o princípio da dignidade da pessoa humana.
Min. Rosa Weber
O que está em jogo, no caso, não é o direito do feto anencefálico à vida, já que, de acordo com o conceito de vida do Conselho Federal de Medicina (CFM), jamais terá condições de desenvolver uma vida com a capacidade psíquica, física e afetiva inata ao ser humano, pois não terá atividade cerebral que o qualifique como tal. O que está em jogo, portanto, segundo ela, é o direito da mãe de escolher se ela quer levar adiante uma gestação cujo fruto nascerá morto ou morrerá em curto espaço de tempo após o parto, sem desenvolver qualquer atividade cerebral, física, psíquica ou afetiva, própria do ser humano.
Embora, em seu voto, a Ministra sustentasse a relatividade dos conceitos da ciência sobre o que é vida e sobre a aplicabilidade dos conceitos e paradigmas da ciência às demais áreas da vida humana, em virtude de sua mutabilidade, ela se reportou, em seu voto, à Resolução nº 1480/97 do Conselho Federal de Medicina, que estabeleceu como parâmetro para diagnosticar a morte de uma pessoa a ausência de atividade motora em virtude da morte cerebral, isto é, a certeza de que o indivíduo não apresentará mais capacidade cerebral.  Este é, segundo a Ministra, “um critério claro, seguro e garantido” que pode ser aplicado, por analogia, ao feto anencefálico.
“A gestante deve ficar livre para optar sobre o futuro de sua gestação do feto anencéfalo”, sustentou a Ministra Rosa Weber.
Min. Joaquim Barbosa
Em se tratando de feto com vida extrauterina inviável, não há possibilidade alguma de que esse feto venha a sobreviver fora do útero materno. Desse modo, a antecipação desse evento, em nome da saúde física e psíquica da mulher não se contrapõe ao princípio da dignidade da pessoa humana. Ao fazer a ponderação entre os valores jurídicos tutelados pelo direito, a vida extrauterina inviável e a liberdade e autonomia privada da mulher, deve prevalecer a dignidade da mulher, deve prevalecer o direito de liberdade desta de escolher aquilo que melhor representa seus interesses pessoais, suas convicções morais e religiosas, seu sentimento pessoal.
Min. Luiz Fux
“Impedir a interrupção da gravidez sob ameaça penal efetivamente equivale a uma tortura, vedada pela Constituição Federal”.
Com base em inúmeros estudos e dados científicos, o Ministro Luiz Fux afirmou ser possível chegar a “três conclusões lastimáveis” sobre a gestação de anencéfalos: que a expectativa de vida deles fora do útero é absolutamente efêmera, que o diagnóstico de anencefalia pode ser feito com razoável índice de precisão e que as perspectivas de cura da deficiência na formação do tubo neural são absolutamente inexistentes nos dias de hoje.
Diante dessas conclusões, o Ministro ressaltou a importância de se proteger a saúde física e psíquica da gestante, dois componentes da dignidade humana da mulher.
Min. Cármen Lúcia
O Supremo não está decidindo nem permitindo a introdução do aborto no Brasil, menos ainda a possibilidade de aborto em virtude de qualquer deformação.
“Estamos discutindo o direito à vida, à liberdade e à responsabilidade”. “Estamos deliberando sobre a possibilidade jurídica de uma pessoa ou de um médico ajudar uma mulher que esteja grávida de um feto anencéfalo, a fim de ter a liberdade de fazer a escolha sobre qual é o melhor caminho a ser seguido, quer continuando quer não continuando com essa gravidez”, explicou.
“Todas as opções, mesmo essa interrupção, são de dor. A escolha é qual a menor dor, não é de não doer porque a dor do viver já aconteceu, a dor do morrer também”, disse a Ministra, destacando que, para ela, a interrupção da gravidez de fetos anencéfalos não é criminalizável para que seja preservada a dignidade da vida “que é o que a Constituição assegura como o princípio fundamental do constitucionalismo contemporâneo”.
Min. Ayres Britto
Em seu voto, afirmou que não se pode falar em aborto de anencéfalo porque o que as mulheres carregam no ventre, nesses casos, é um natimorto cerebral, sem qualquer expectativa de vida extrauterina. “Dar à luz é dar a vida, e não a morte”, afirmou, acrescentando que se os homens engravidassem, a interrupção da gravidez de anencéfalos “estaria autorizada desde sempre”.
O Ministro salientou que nenhuma mulher será obrigada a interromper a gravidez se estiver gerando um feto anencéfalo mas, não se pode levar às últimas consequências esse martírio contra a vontade da mulher, pois isso corresponde à tortura, ao tratamento cruel.
Min. Gilmar Mendes
Considerou a interrupção da gravidez de feto anencéfalo como hipótese de aborto, mas defendeu que essa situação está compreendida como causa de excludente de ilicitude, já prevista no Código Penal, por ser comprovado que a gestação de feto anencéfalo é perigosa à saúde da gestante.
Ressalvou que seria indispensável que as autoridades competentes regulamentem de forma adequada, com normas de organização e procedimento, o reconhecimento da anencefalia a fim de “conferir segurança ao diagnóstico dessa espécie”.
Min. Celso de Mello
O STF, no estágio em que já se acha este julgamento, está a reconhecer que a mulher, apoiada em razões fundadas nos seus direitos reprodutivos e protegida pela eficácia incontrastável dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação pessoal e da intimidade, tem o direito insuprimível de optar pela antecipação terapêutica de parto nos casos de comprovada malformação fetal por anencefalia; ou então, legitimada por razões que decorrem de sua autonomia privada, o direito de manifestar sua liberdade individual, em clima da absoluta liberdade, pelo prosseguimento natural do processo fisiológico de gestação.
“Nós não estamos autorizando práticas abortivas, legitimando a prática do aborto”, disse o Ministro,  observando que “esta é outra questão que poderá ser submetida à apreciação desta Corte, em outro momento, mas não é o caso”. Ele fez questão de afirmar que há uma grande diferença entre legalização do aborto e a antecipação terapêutica do parto em caso de anencefalia.
Em seu voto, ele lembrou que há diversos conceitos de vida, sobre seu início e fim, e que a Constituição não define quando ela se inicia. Entretanto, o Ministro lembrou que o critério deve ser mesmo o previsto na Lei 9.434/97 e na Resolução 1.752/97 do Conselho Federal de Medicina (CFM), que consideram morto um ser humano quando cessa completamente sua atividade cerebral, ou seja, a morte encefálica. Por analogia, segundo ele, o feto anencéfalo não é um ser humano vivo, porque não tem cérebro e nunca vai desenvolver atividade cerebral.
Portanto, sequer haveria tipicidade de crime contra a vida na interrupção antecipada de tal parto.


Min. Ricardo Lewandowski
O voto do Ministro Lewandowski seguiu duas linhas de raciocínio. Na primeira, ele destacou os limites objetivos do controle de constitucionalidade.
Afirmou que o STF só pode exercer o papel de legislador negativo. Nesse aspecto, o Ministro observou que o Congresso Nacional, se assim o desejasse, poderia ter alterado a legislação para incluir os anencéfalos nos casos em que o aborto não é criminalizado, mas até hoje não o fez. O tema, assinalou, é extremamente controvertido, e ambos os lados defendem suas posições com base na dignidade da pessoa humana.
Sustentou que o Congresso se encontra profundamente dividido, refletindo, aliás, a abissal cisão da própria sociedade brasileira em torno da matéria.
O segundo ponto enfatizado pelo Ministro foi a possibilidade de que uma decisão favorável ao aborto de fetos anencéfalos torne lícita a interrupção da gestação de embriões com diversas outras patologias que resultem em pouca ou nenhuma perspectiva de vida extrauterina.
Para o Ministro, uma decisão judicial isentando de sanção o aborto de fetos portadores de anencefalia, ao arrepio da legislação penal vigente, abriria a possibilidade de interrupção da gestação de inúmeros outros casos.
Min. Cezar Peluzo
Segundo o Ministro, o anencéfalo morre, e ele só pode morrer porque está vivo.
Lembrou, ainda, que a questão dos anencéfalos tem de ser tratada com “cautela redobrada”, diante da imprecisão do conceito, das dificuldades do diagnóstico e dos dissensos em torno da matéria.
Os apelos para a liberdade e autonomia pessoais são “de todo inócuos” e “atentam contra a própria ideia de um mundo diverso e plural”. A discriminação que reduz o feto “à condição de lixo”, a seu ver, “em nada difere do racismo, do sexismo e do especismo”. Todos esses casos retratam, de acordo com o voto, “a absurda defesa e absolvição da superioridade de alguns sobre outros”.
Ao encerrar seu voto, o presidente do STF ressaltou ainda que não cabe ao STF atuar como legislador positivo, e que o Legislativo não incluiu o caso dos anencéfalos nas hipóteses que, no art. 124 do Código Penal, autorizam o aborto.

O Ministro Dias Toffoli não participou do julgamento por julgar-se impedido, considerando que, na época em que era Advogado-Geral da União, atuou na elaboração do parecer da AGU em favor da ADPF.

Como fica a situação das pessoas que já foram condenadas criminalmente por interromperem uma gestação de feto anencefálico? Esta decisão do STF irá retroagir?
Entendo que SIM. 

O Plenário do STF, em decisão com eficácia erga omnes e efeito vinculante, decidiu que é atípica a conduta da interrupção da gravidez de um feto anencefálico. Não há, portanto, crime.

As decisões condenatórias que, eventualmente tenham sido proferidas, podem ser desconstituídas mediante habeas corpus ou revisão criminal considerando que violam preceito fundamental da Constituição Federal segundo decisão do STF, repita-se, com eficácia erga omnes e efeito vinculante.

A jurisprudência favorável pode então retroagir para alcançar casos já julgados?
Este sempre foi um acirrado debate na doutrina. Penso que, com esta decisão do STF, a tendência seja reconhecer que a jurisprudência favorável ao réu possui eficácia retroativa como se fosse uma lex mitior (lei mais favorável). Isso porque o entendimento da Corte, manifestado na ADPF 54, com toda a certeza irá retroagir para alcançar (e desconstituir) eventuais condenações por aborto de fetos anencefálicos que tenham sido proferidas.

Na doutrina, Nilo Batista e Eugenio Raúl Zaffaroni, Paulo Queiroz, Juarez Tavares, Luiz Flávio Gomes, entre outros, defendem que a jurisprudência pode retroagir para ser aplicada em casos já julgados desde que seja mais benéfica ao réu e se constitua em uma interpretação criativa, com uma mudança massificada de entendimento, e não mera alteração momentânea.

Penso que, com a decisão da ADPF 54, ganha força esta tese, ou seja, a de que a jurisprudência mais favorável pode sim retroagir para alcançar condenações já transitadas em julgado. Trata-se da aplicação da teoria (idealizada no processo civil) da relativização da coisa julgada inconstitucional em benefício do réu.

Bons estudos. Um grande abraço a todos.


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