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segunda-feira, 11 de novembro de 2013

Direito ao esquecimento


Olá amigos do Dizer o Direito,

Vamos tratar sobre um dos assuntos mais interessantes do Direito, por envolver Direito Constitucional, Civil, Penal e Filosofia do Direito.

O tema de hoje é o chamado “direito ao esquecimento”.

Em que consiste o direito ao esquecimento?
O direito ao esquecimento é o direito que uma pessoa possui de não permitir que um fato, ainda que verídico, ocorrido em determinado momento de sua vida, seja exposto ao público em geral, causando-lhe sofrimento ou transtornos.

Exemplo histórico: “caso Lebach” (Soldatenmord von Lebach)
O exemplo mais conhecido e mencionado é o chamado “caso Lebach”, julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão.
A situação foi a seguinte: em 1969, quatro soldados alemães foram assassinados em uma cidade na Alemanha chamada Lebach.
Após o processo, três réus foram condenados, sendo dois à prisão perpétua e o terceiro a seis anos de reclusão.
Esse terceiro condenado cumpriu integralmente sua pena e, dias antes de deixar a prisão, ficou sabendo que uma emissora de TV iria exibir um programa especial sobre o crime no qual seriam mostradas, inclusive, fotos dos condenados e a insinuação de que eram homossexuais.
Diante disso, ele ingressou com uma ação inibitória para impedir a exibição do programa.
A questão chegou até o Tribunal Constitucional Alemão, que decidiu que a proteção constitucional da personalidade não admite que a imprensa explore, por tempo ilimitado, a pessoa do criminoso e sua vida privada.
Assim, naquele caso concreto, entendeu-se que o princípio da proteção da personalidade deveria prevalecer em relação à liberdade de informação. Isso porque não haveria mais um interesse atual naquela informação (o crime já estava solucionado e julgado há anos). Em contrapartida, a divulgação da reportagem iria causar grandes prejuízos ao condenado, que já havia cumprido a pena e precisava ter condições de se ressocializar, o que certamente seria bastante dificultado com a nova exposição do caso. Dessa forma, a emissora foi proibida de exibir o documentário.

Quando se fala em direito ao esquecimento é importante citar o jurista e filósofo francês François Ost, que escreveu:
“Uma vez que, personagem pública ou não, fomos lançados diante da cena e colocados sob os projetores da atualidade – muitas vezes, é preciso dizer, uma atualidade penal –, temos o direito, depois de determinado tempo, de sermos deixados em paz e a recair no esquecimento e no anonimato, do qual jamais queríamos ter saído (OST, François. O Tempo do direito. Trad. Élcio Fernandes. Bauru: Edusc, 2005, p. 160).

Nomenclatura
O direito ao esquecimento, também é chamado de “direito de ser deixado em paz” ou o “direito de estar só”.
Nos EUA, é conhecido como the right to be let alone e, em países de língua espanhola, é alcunhado de derecho al olvido.

Fundamento
No Brasil, o direito ao esquecimento possui assento constitucional e legal, considerando que é uma consequência do direito à vida privada (privacidade), intimidade e honra, assegurados pela CF/88 (art. 5º, X) e pelo CC/02 (art. 21).
Alguns autores também afirmam que o direito ao esquecimento é uma decorrência da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88).

Conflito entre interesses constitucionais
A discussão quanto ao direito ao esquecimento envolve um conflito aparente entre a liberdade de expressão/informação e atributos individuais da pessoa humana, como a intimidade, privacidade e honra.

O direito ao esquecimento é uma criação recente?
Não. Há muitos anos discute-se esse direito na Europa e nos EUA.
A título de exemplo, Fraçois Ost menciona interessante decisão, de 1983, do Tribunal de última instância de Paris (Mme. Filipachi Cogedipresse), no qual esse direito restou assegurado nos seguintes termos:
“(...) qualquer pessoa que se tenha envolvido em acontecimentos públicos pode, com o passar do tempo, reivindicar o direito ao esquecimento; a lembrança destes acontecimentos e do papel que ela possa ter desempenhado é ilegítima se não for fundada nas necessidades da história ou se for de natureza a ferir sua sensibilidade; visto que o direito ao esquecimento, que se impõe a todos, inclusive aos jornalistas, deve igualmente beneficiar a todos, inclusive aos condenados que pagaram sua dívida para com a sociedade e tentam reinserir-se nela.” (ob. cit. p. 161).

Por que, então, esse tema está sendo novamente tão discutido?
O direito ao esquecimento voltou a ser tema de inegável importância e atualidade em razão da internet. Isso porque a rede mundial de computadores praticamente eterniza as notícias e informações. Com poucos cliques é possível ler reportagens sobre fatos ocorridos há muitos anos, inclusive com fotos e vídeos. Enfim, é quase impossível ser esquecido com uma ferramenta tão poderosa disponibilizando facilmente um conteúdo praticamente infinito.
No Brasil, o direito ao esquecimento voltou a ser palco de intensos debates em razão da aprovação de um enunciado nesse sentido VI Jornada de Direito Civil, além de o STJ ter julgado dois casos envolvendo esse direito há pouco tempo.

O direito ao esquecimento aplica-se apenas a fatos ocorridos no campo penal?
Não. A discussão quanto ao direito ao esquecimento surgiu, de fato, para o caso de ex-condenados que, após determinado período, desejavam que esses antecedentes criminais não mais fossem expostos, o que lhes causava inúmeros prejuízos. No entanto, esse debate foi se ampliando e, atualmente, envolve outros aspectos da vida da pessoa que ela almeja que sejam esquecidos.
É o caso, por exemplo, da apresentadora Xuxa que, no passado fez um determinado filme do qual se arrepende e que ela não mais deseja que seja exibido ou rememorado por lhe causar prejuízos profissionais e transtornos pessoais.
Pode-se imaginar, ainda, que o indivíduo deseje simplesmente ser esquecido, deixado em paz. Nesse sentido, podemos imaginar o exemplo de uma pessoa que era famosa (um artista, esportista, político etc.) que, em determinado momento de sua vida, decide voltar a ser um anônimo e não mais ser incomodado com reportagens, entrevistas ou qualquer outra forma de exposição pública. Em certa medida, isso aconteceu na década de 90 com a ex-atriz Lídia Brondi e, mais recentemente, com Ana Paula Arósio que, mesmo tendo carreiras de muito sucesso na televisão, optaram por voltar ao anonimato. Essa é, portanto, uma das expressões do direito ao esquecimento, que deve ser juridicamente assegurado.
Assim, se um veículo de comunicação tiver a infeliz ideia de fazer um especial mostrando a vida atual dessas ex-atrizes, com fotógrafos e câmeras acompanhando seu dia-a-dia, entrevistando pessoas que as conheciam na época, mostrando lugares que atualmente frequentam etc., elas poderão requerer ao Poder Judiciário medidas que impeçam essa violação ao seu direito ao esquecimento.

Críticas ao chamado “direito ao esquecimento”
Vale ressaltar que existem doutrinadores que criticam a existência de um “direito ao esquecimento”.
O Min. Luis Felipe Salomão, no julgamento do REsp 1.335.153-RJ, apesar de ser favorável ao direito ao esquecimento, colacionou diversos argumentos contrários à tese. Vejamos os mais relevantes:
a) o acolhimento do chamado direito ao esquecimento constituiria um atentado à liberdade de expressão e de imprensa;
b) o direito de fazer desaparecer as informações que retratam uma pessoa significa perda da própria história, o que vale dizer que o direito ao esquecimento afronta o direito à memória de toda a sociedade;
c) o direito ao esquecimento teria o condão de fazer desaparecer registros sobre crimes e criminosos perversos, que entraram para a história social, policial e judiciária, informações de inegável interesse público;
d) é absurdo imaginar que uma informação que é lícita se torne ilícita pelo simples fato de que já passou muito tempo desde a sua ocorrência;
e) quando alguém se insere em um fato de interesse coletivo, mitiga-se a proteção à intimidade e privacidade em benefício do interesse público.

Sem dúvida nenhuma, o principal ponto de conflito quanto à aceitação do direito ao esquecimento reside justamente em como conciliar esse direito com a liberdade de expressão e de imprensa e com o direito à informação.

Direito ao esquecimento e enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ
Em março de 2013, na VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, foi aprovado um enunciado defendendo a existência do direito ao esquecimento como uma expressão da dignidade da pessoa humana. Veja:
Enunciado 531: A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.

Apesar de tais enunciados não terem força cogente, trata-se de uma importante fonte de pesquisa e argumentação utilizada pelos profissionais do Direito.

O STJ acolhe a tese do direito ao esquecimento?
SIM. A 4ª Turma do STJ, em dois julgados recentes, afirmou que o sistema jurídico brasileiro protege o direito ao esquecimento (REsp 1.335.153-RJ e REsp 1.334.097-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgados em 28/5/2013).

Como conciliar, então, o direito ao esquecimento com o direito à informação?
Deve-se analisar se existe um interesse público atual na divulgação daquela informação.
Se ainda persistir, não há que se falar em direito ao esquecimento, sendo lícita a publicidade daquela notícia. É o caso, por exemplo, de “crimes genuinamente históricos, quando a narrativa desvinculada dos envolvidos se fizer impraticável” (Min. Luis Felipe Salomão).
Por outro lado, se não houver interesse público atual, a pessoa poderá exercer seu direito ao esquecimento, devendo ser impedidas notícias sobre o fato que já ficou no passado.

Como assevera o Min. Gilmar Ferreira Mendes:
“Se a pessoa deixou de atrair notoriedade, desaparecendo o interesse público em torno dela, merece ser deixada de lado, como desejar. Isso é tanto mais verdade com relação, por exemplo, a quem já cumpriu pena criminal e que precisa reajustar-se à sociedade. Ele há de ter o direito a não ver repassados ao público os fatos que o levaram à penitenciária (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 1ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 374).

O Min. Luis Felipe Salomão também ressaltou que “ressalvam-se do direito ao esquecimento os fatos genuinamente históricos – historicidade essa que deve ser analisada em concreto – cujo interesse público e social deve sobreviver à passagem do tempo” (REsp 1.334.097).

A 4ª Turma do STJ enfrentou o tema direito ao esquecimento em dois casos recentes:
• A situação da “chacina da Candelária” (REsp 1.334.097);
• O caso “Aída Curi” (REsp 1.335.153).

Chacina da Candelária (REsp 1.334.097)
Determinado homem foi denunciado por ter, supostamente, participado da conhecida “chacina da Candelária” (ocorrida em 1993 no Rio de Janeiro).
Ao final do processo, ele foi absolvido.
Anos após a absolvição, a rede Globo de televisão realizou um programa chamado “Linha Direta”, no qual contou como ocorreu a “chacina da Candelária” e apontou o nome desse homem como uma das pessoas envolvidas nos crimes e que foi absolvido.
O indivíduo ingressou, então, com ação de indenização, argumentando que sua exposição no programa, para milhões de telespectadores, em rede nacional, reacendeu na comunidade onde reside a imagem de que ele seria um assassino, violando seu direito à paz, anonimato e privacidade pessoal. Alegou, inclusive, que foi obrigado a abandonar a comunidade em que morava para preservar sua segurança e a de seus familiares.
A 4ª Turma do STJ reconheceu que esse indivíduo possuía o direito ao esquecimento e que o programa poderia muito bem ser exibido sem que fossem mostrados o nome e a fotografia desse indivíduo que foi absolvido. Se assim fosse feito, não haveria ofensa à liberdade de expressão nem à honra do homem em questão.
O STJ entendeu que o réu condenado ou absolvido pela prática de um crime tem o direito de ser esquecido, pois se a legislação garante aos condenados que já cumpriram a pena o direito ao sigilo da folha de antecedentes e a exclusão dos registros da condenação no instituto de identificação (art. 748 do CPP), logo, com maior razão, aqueles que foram absolvidos não podem permanecer com esse estigma, devendo ser assegurado a eles o direito de serem esquecidos.
Como o programa já havia sido exibido, a 4ª Turma do STJ condenou a rede Globo ao pagamento de indenização por danos morais em virtude da violação ao direito ao esquecimento.

Caso Aída Curi (REsp 1.335.153)
O segundo caso analisado foi o dos familiares de Aída Curi, abusada sexualmente e morta em 1958 no Rio de Janeiro.
A história desse crime, um dos mais famosos do noticiário policial brasileiro, foi apresentada pela rede Globo, também no programa “Linha Direta”, tendo sido feita a divulgação do nome da vítima e de fotos reais, o que, segundo seus familiares, trouxe a lembrança do crime e todo sofrimento que o envolve.
Em razão da veiculação do programa, os irmãos da vítima moveram ação contra a emissora, com o objetivo de receber indenização por danos morais, materiais e à imagem.
A 4ª Turma do STJ entendeu que não seria devida a indenização, considerando que, nesse caso, o crime em questão foi um fato histórico, de interesse público e que seria impossível contar esse crime sem mencionar o nome da vítima, a exemplo do que ocorre com os crimes históricos, como os casos “Dorothy Stang” e “Vladimir Herzog”.
Mesmo reconhecendo que a reportagem trouxe de volta antigos sentimentos de angústia, revolta e dor diante do crime, que aconteceu quase 60 anos atrás, a Turma entendeu que o tempo, que se encarregou de tirar o caso da memória do povo, também fez o trabalho de abrandar seus efeitos sobre a honra e a dignidade dos familiares.
Na ementa, restou consignado:
“(...) o direito ao esquecimento que ora se reconhece para todos, ofensor e ofendidos, não alcança o caso dos autos, em que se reviveu, décadas depois do crime, acontecimento que entrou para o domínio público, de modo que se tornaria impraticável a atividade da imprensa para o desiderato de retratar o caso Aída Curi, sem Aída Curi.”

Direito ao esquecimento x direito à memória
O reconhecimento do “direito ao esquecimento” passa por outro interessante desafio: como conciliá-lo com o chamado “direito à memória e à verdade histórica”?

Em que consiste o direito à memória?
Quando um país faz a transição de um regime ditatorial para um Estado democrático, ele deverá passar por um processo de mudança e adaptação, chamado pela doutrina de “Justiça de Transição”. A Justiça de Transição significa uma série de medidas que devem ser tomadas para que essa ruptura com o modelo anterior e inauguração de uma nova fase sejam feitas sem traumas, revanchismos, mas também sem negar a existência do passado. Podemos citar como providências decorrentes da Justiça de Transição: a) a reforma das instituições existentes no modelo anterior; b) a responsabilização criminal das pessoas que cometeram crimes; c) a reparação das vítimas e perseguidos políticos; e d) a busca pela verdade histórica e a defesa do direito à memória.
Em se tratando de Brasil, podemos conceituar o direito à memória e à verdade histórica como sendo o direito que possuem os lesados e toda a sociedade brasileira de esclarecer os fatos e as circunstâncias que geraram graves violações de direitos humanos durante o período de ditatura militar, tais como os casos de torturas, mortes, desaparecimentos forçados, ocultação de cadáveres etc.
O direito à memória também encontra fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana e no compromisso do Estado constitucional brasileiro de assegurar o respeito aos direitos humanos (art. 4º, II, da CF/88).
O direito à memória foi regulamentado pela Lei n.° 12.528/2011, que criou a Comissão Nacional da Verdade, destinada a apurar as circunstâncias em que ocorreram violações a direitos humanos durante o período de ditadura militar.

O direito ao esquecimento impede que seja exercido o direito à memória?
NÃO. O direito ao esquecimento não tem o condão de impedir a concretização do direito à memória. Isso porque as violações de direitos humanos ocorridas no período da ditadura militar são fatos de extrema relevância histórica e de inegável interesse público. Logo, em uma ponderação de interesses, o direito individual ao esquecimento cede espaço ao direito à memória e à verdade histórica.
Vale lembrar que o Brasil foi condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 24/11/2010, no Caso “Gomes Lund e outros” (Guerrilha do Araguaia), dentre outras razões, por ter negado acesso aos arquivos estatais que possuíam informações sobre essa guerrilha.
Na sentença, a Corte determinou que o Brasil “deve continuar desenvolvendo as iniciativas de busca, sistematização e publicação de toda a informação sobre a Guerrilha do Araguaia, assim como da informação relativa a violações de direitos humanos ocorridas durante o regime militar”.
Desse modo, em outros termos, a própria Corte Interamericana de Direitos Humanos determinou que o Brasil assegure o direito à memória.

Guerrilha do Araguaia
Apenas para esclarecer os que ainda não conhecem, “Guerrilha do Araguaia” foi um movimento social e político que se organizou na região amazônica brasileira, ao longo do rio Araguaia, entre o fim da década de 60 e a primeira metade da década de 70 por meio do qual se pretendia derrubar o regime militar e se instaurar um governo comunista.
Dizem os historiadores que a grande maioria dos participantes do movimento foi morta pelo Exército brasileiro em combates ou após serem presos. Inúmeros outros sumiram sem deixar rastros, sendo considerados desaparecidos políticos.
Até hoje, familiares e organizações de direitos humanos tentam ter acesso aos arquivos militares da época e buscam localizar e identificar corpos dessas pessoas tidas como desaparecidas.

O direito ao esquecimento e os desafios impostos pela internet
Como já exposto acima, a internet praticamente eterniza as notícias e informações. Com poucos cliques é possível ler reportagens sobre fatos ocorridos há muitos anos, inclusive com fotos e vídeos. Esses dados são rapidamente espalhados e ficam armazenados em servidores espalhados ao redor do mundo, muitos em países que não mantêm tratados internacionais de cooperação judiciária.
Diante disso, atualmente, é impossível garantir, na prática, o direito ao esquecimento na internet. Existe até mesmo um ditado que afirma que “uma vez on line, para sempre on line”. Em outros termos, depois que algo foi para a internet, é impossível retirá-lo.
Justamente por isso, o Min. Luis Felipe Salomão menciona que, “em recente palestra proferida na Universidade de Nova York, o alto executivo da Google Eric Schmidt afirmou que a internet precisa de um botão de delete. Informações relativas ao passado distante de uma pessoa podem assombrá-la para sempre, causando entraves, inclusive, em sua vida profissional, como no exemplo dado na ocasião, de um jovem que cometeu um crime em relação ao qual as informações seriam expurgadas de seu registro na fase adulta, mas que o mencionado crime poderia permanecer on-line, impedindo a pessoa de conseguir emprego.” (REsp 1.334.097).


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