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segunda-feira, 23 de novembro de 2015

Nos contratos de cartão de crédito, é abusiva a previsão de cláusula-mandato?



Acepções da expressão cláusula-mandato nos contratos de cartão de crédito:
O Ministro do STJ Marco Buzzi explica que a palavra "cláusula-mandato", inserida nos contratos de cartão de crédito, pode ter três acepções (sentidos):
a) Cláusula-mandato significa a previsão existente em todos os contratos de cartão de crédito segundo o qual a administradora do cartão se compromete a honrar, mediante eventual anuidade e até o limite de crédito estipulado para aquele consumidor, as despesas feitas por este perante comerciantes ou prestadores de serviços.
b) Cláusula-mandato é a autorização dada pelo consumidor à administradora do cartão de crédito para que, em seu nome, obtenha recursos no mercado financeiro para saldar eventuais dívidas e financiamentos advindos do uso do cartão.
c) Cláusula-mandato é a autorização dada pelo consumidor à administradora do cartão de crédito para que esta emita títulos de crédito em nome do consumidor.

Poderes conferidos pela cláusula-mandato
A primeira acepção (letra "a" acima) está presente em todos os contratos de cartão de crédito e não desperta nenhuma atenção especial. É uma característica inerente a esse tipo de pacto. Vamos aqui tratar, portanto, apenas das duas outras acepções.
Em alguns contratos de cartão de crédito, as duas acepções ("b" e "c") estão presentes na cláusula-mandato. Neste caso, quando a pessoa assina o contrato com a operadora do cartão de crédito, a cláusula-mandato prevê que, se o contratante atrasar o pagamento e ficar em débito, a administradora estará autorizada:
1) a tomar empréstimos em nome do contratante junto a instituições financeiras para cobrir a dívida (acepção "b"); e
2) a emitir título cambial (ex: uma nota promissória) em nome do contratante como forma de materializar e transformar em título executivo essa dívida do contratante (acepção "c").

Em outros contratos, contudo, a cláusula-mandato prevê apenas o poder de emitir título cambial (acepção "c"). Esse, inclusive, é o caso mais comum. Explico o porquê. Atualmente, a grande maioria das operadoras de cartão de crédito é também instituição financeira (banco). Logo, elas entendem que não é necessário prever essa autorização para tomar empréstimos de outras instituições, considerando que, em situação de débito, a própria operadora do cartão é quem irá emprestar o dinheiro para o usuário do cartão (com juros).
Assim, na esmagadora maioria dos contratos, nos dias de hoje, a cláusula-mandato só prevê a possibilidade de emissão de título cambial em nome do contratante.
A previsão dos dois poderes acima listados (acepções "b" e "c") ainda ocorre no caso de cartões de crédito do tipo private label, que são aqueles cartões de crédito de uma loja específica e que possibilita a pessoa comprar apenas naquele estabelecimento (normalmente uma grande loja de departamentos ou rede de supermercados). Em geral, a operadora de cartão de crédito private label não é uma instituição financeira (não é um banco). Por isso, no contrato que celebra com seus clientes, ela prevê a cláusula-mandato com os dois poderes acima porque se a pessoa atrasar o pagamento, ela irá tomar um empréstimo com algum banco, em nome do contratante, para pagar o débito.

Exemplo:
João fez um cartão de crédito em seu nome. Isso significa que ele assinou um contrato de cartão de crédito com a administradora/operadora do cartão. Neste contrato havia uma cláusula-mandato com as duas autorizações acima explicadas ("b" e "c").
No dia do vencimento, João não conseguiu pagar a fatura do cartão de crédito no valor de R$ 5 mil. Logo, a administradora do cartão contraiu junto ao banco que ela escolheu um empréstimo em nome de João (ele é o devedor) neste valor e, além disso, emitiu um título cambial (ex: nota promissória) na qual João figura como devedor dessa quantia.
Assim, se João não conseguir pagar a dívida, poderá ser executado, cobrando-se o valor.

Modelo de redação da cláusula-mandato prevendo os dois poderes:
A redação da cláusula normalmente é bem extensa e difícil para que o contratante não entenda direito o que está assinando. Veja um exemplo:
O débito decorrente das aquisições pelo TITULAR ou seu(s) beneficiário(s), através do uso do CARTÃO DE CRÉDITO "XXX", poderá ser parcial ou totalmente financiado por Instituição Financeira de livre escolha da "XXX" ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO LTDA., mediante a cobrança de encargos praticados pela Instituição Financeira e/ou Administradora de Cartões de Crédito. Para tal fim, o TITULAR, neste ato e por este instrumento, nomeia e constitui a "XXX" ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO LTDA. sua procuradora para o fim especial de, em nome e por conta do TITULAR, negociar e obter financiamento aqui mencionado, em qualquer Instituição Financeira e/ou Administradora de Cartões de Crédito de sua livre escolha, podendo esta, para tal fim, ajustar e fixar prazos e juros, comissões, encargos, lugar e pagamento e demais cláusulas e condições por mais especiais que sejam, celebrar contratos, aceitar letras de câmbio, emitir notas promissórias, assinar cheques, recibos, quitações e outros documentos necessários ao cabal cumprimento deste mandato, razão pela qual o TITULAR  desde já reconhece como líquida e certa a dívida que assim vier a ser contraída em seu nome, além de cobrável por via executiva qualquer que seja o documento que o representar, com renúncia expressa dele, mandante, de opor qualquer contestação quer ao montante, quer à qualidade da dívida e quer ainda, ao rito executivo para sua cobrança."

 (In)validade da cláusula-mandato
A validade da cláusula-mandato há muitos anos é questionada. Os seus críticos afirmam que ela é abusiva, devendo ser considerada ilícita, nos termos do art. 51, VIII, do CDC e Súmula 60 do STJ:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

Súmula 60-STJ: É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.

O que o STJ entende? A cláusula-mandato, nos contratos de cartão de crédito, é válida ou não?
Depende:

1) Cláusula-mandato que autoriza a administradora a contrair empréstimos para saldar a dívida do contratante: é válida.
A cláusula-mandato que, no bojo do contrato de cartão de crédito, permite que a administradora do cartão de crédito tome recursos perante instituições financeiras em nome do contratante para saldar sua dívida é válida.

Para o STJ, a tomada de empréstimo pela administradora do cartão em nome do cliente, para financiá-lo, é procedimento que atende ao interesse do usuário do cartão de crédito, haja vista que busca como intermediária, perante o mercado, os recursos necessários ao financiamento do consumidor/mandante que não teve condições de pagar as despesas efetuadas.
Nesse tipo de disposição contratual não se evidencia qualquer abuso de direito, pois a atuação da administradora de cartão se dá em favor e no interesse do cliente, que avaliará a conveniência de saldar desde logo o valor total cobrado ou efetuar o pagamento mínimo da fatura, parcelando o restante para os meses seguintes (Min. Marco Buzzi).
Assim, pelo fato de esse empréstimo ser tomado no interesse do consumidor, não se aplica a súmula 60 do STJ nem o art. 51, VIII, do CDC.
Veja precedente neste sentido:
(...) 1. As empresas administradoras de cartões de crédito que são, elas próprias, instituições financeiras utilizam recursos próprios para financiar os débitos decorrentes do não pagamento integral das faturas, não havendo necessidade de cláusula-mandato para tanto.
2. Mesmo as operadoras de cartões não constituídas formalmente para operar como instituições financeiras (cartões private label), na mesma situação, captam numerário no mercado, valendo-se da cláusula-mandato, de forma global e periódica, o que inviabiliza a prestação de contas individualizada.
3. Nessa espécie de contrato não há abusividade na estipulação da cláusula-mandato, porque inerente ao funcionamento do sistema, não incidindo a restrição do enunciado 60 da Súmula do STJ (...)
(STJ. 4ª Turma. AgRg no REsp 1256866/RS, Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. p/ Acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 10/02/2015)

2) Cláusula-mandato que autoriza a administradora a emitir título cambial contra o contratante: é abusiva.
Nos contratos de cartão de crédito, é abusiva a previsão de cláusula-mandato que permita à operadora emitir título cambial contra o usuário do cartão.
STJ. 1ª Seção. REsp 1.084.640-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 23/9/2015 (Info 570).

Essa previsão não traz qualquer benefício ao contratante. Ao contrário, faz com que fique em uma situação de extrema vulnerabilidade, já que autoriza que seja constituído unilateralmente um título executivo contra ele, o que reduz, inegavelmente, a sua capacidade de defesa.
A operadora de cartão de crédito, em vez de ter que ingressar com uma ação de cobrança (ação de conhecimento) contra o contratante, já poderá ajuizar, desde logo, uma execução, facilitando a sua posição, mas dificultando bastante a do consumidor.
No mandato, o representante deve atuar em nome do representado, respeitando e agindo dentro dos interesses do mandante. Neste caso, isso não ocorre, havendo nítido conflito de interesses.
Desse modo, a cláusula-mandato que possibilita ao mandatário a emissão de cambial contra o mandante, mesmo quando inserida nos contratos de cartão de crédito, é inegavelmente abusiva, pois, além de contrariar a própria natureza do mandato ao posicionar de forma antagônica os interesses do mandante e do mandatário, insere o consumidor/mandante em notória e exagerada desvantagem, o que atenta contra a boa-fé e a equidade, razão pela qual incide, neste caso, a súmula 60 do STJ e o art. 51, VIII, do CDC.



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