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quinta-feira, 9 de fevereiro de 2012

Falência ajuizada antes da Lei 11.101/05 é regida por ela ou pelo Decreto-Lei 7.661/45?



Conceito:
Falência é o processo coletivo de execução forçada de um empresário ou sociedade empresária cuja recuperação mostra-se inviável.

Finalidade:
A falência tem como objetivo reunir os credores e arrecadar os bens, ativos e recursos do falido a fim de que, com os recursos obtidos pela alienação de tais bens, possam os credores ser pagos, obedecendo a uma ordem de prioridade estabelecida na lei.

Legislação aplicável:
Atualmente, a falência do empresário e da sociedade empresária é regida pela Lei n.° 11.101/05, que entrou em vigor no dia 9 de junho de 2005 (art. 201).
Antes da Lei n.° 11.101/05, a falência era regulada pelo Decreto-Lei n.° 7.661/45.

Procedimento:

I – Procedimento pré-falimentar
II – Processo falimentar
O procedimento pré-falimentar vai do pedido de falência até a sentença do juiz.
Engloba, resumidamente, três atos principais:
1) Pedido de falência;
2) Resposta do devedor;
3) Sentença.

Ao final desta fase, a sentença pode ser:
• Denegatória: o processo se extingue sem a instauração da falência.
• Declaratória: hipótese em que se iniciará o processo falimentar propriamente dito.
O processo falimentar vai da sentença declaratória de falência até a sentença de encerramento.

É no processo falimentar propriamente dito que ocorre a verificação e habilitação dos créditos e o pagamento dos credores.

Ordem de pagamento dos credores
Uma das grandes inovações da Lei n.° 11.101/05 foi o fato de ela ter alterado a prioridade na ordem de pagamento dos credores.

Os créditos com garantia real, até o limite do valor do bem gravado, passaram a ocupar o segundo lugar (inciso II) na ordem de pagamentos prevista no art. 83 da nova Lei, devendo ser pagos antes dos créditos tributários que estão apenas no inciso III.

O CTN também dispõe sobre a preferência do crédito tributário na falência.

No mesmo dia em que entrou em vigor a Lei n.° 11.101/05, também entrou em vigor a Lei Complementar n.° 118/05, que acrescentou o parágrafo único ao art. 186 do CTN para que também nesta Lei o crédito tributário figurasse em terceiro lugar na ordem de preferência da falência.

Sintetizando:

ANTES da Lei n.° 11.101/05 e da LC 118/05
(quando ainda vigorava o DL 7.661/45)
DEPOIS da Lei n.° 11.101/05 e da LC 118/05
O crédito tributário tinha preferência sobre os créditos com garantia real na falência (os créditos tributários eram pagos antes).
O crédito tributário perdeu a preferência sobre os créditos com garantia real na falência (os créditos tributários passaram a ser pagos depois dos créditos com garantia real).

As questões relevantes são as seguintes:
Se uma falência foi decretada na vigência da antiga Lei de Falências, mas a classificação dos créditos e o pagamento dos credores serão realizados na vigência da nova redação do art. 186 do CTN e da Lei n.° 11.101/05, deverá o juiz observar a ordem prevista no Decreto-Lei n.° 7.661/45 ou na Lei n.° 11.101/05?
Nesta falência, que começou no regime anterior e acabou na vigência da nova ordem de preferências, o crédito tributário deverá ser pago antes ou depois do crédito com garantia real?
Se o pedido de falência foi ajuizado em 2000 (vigência do DL 7.661/45), mas a falência só foi decretada em 2007 (vigência da Lei n.° 11.101/05), qual será a lei aplicável?

Falência ajuizada e decretada antes da vigência da Lei 11.101/05
Aplica-se o antigo DL 7.661/45
Falência ajuizada e decretada após a vigência da Lei 11.101/05
Aplica-se a Lei 11.101/05
Falência requerida antes, mas decretada após a vigência da Lei 11.101/05
Aplica-se o DL 7.661/45 até a sentença.
A partir da sentença, incide a Lei 11.101/05.

Em outras palavras, não importa a fase pré-falimentar.

O marco para saber se será aplicado o revogado DL 7.661/45 ou a Lei 11.101/05 é a sentença declaratória da falência, que inicia o processo falimentar propriamente dito. Se esta foi prolatada após o dia 9 de junho de 2005, inclusive, a falência será regida pela Lei 11.101/05.

Estas são as conclusões que se extraem do art. 192, caput e § 4º da Lei n.° 11.101/05:
Art. 192. Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei n.° 7.661, de 21 de junho de 1945.
§ 4º Esta Lei aplica-se às falências decretadas em sua vigência resultantes de convolação de concordatas ou de pedidos de falência anteriores, às quais se aplica, até a decretação, o Decreto-Lei n° 7.661, de 21 de junho de 1945, observado, na decisão que decretar a falência, o disposto no art. 99 desta Lei.
Este é o entendimento do STJ:
3ª Turma. REsp 1.096.674-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 13/12/2011.
4ª Turma. REsp 1.105.176-MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 6/12/2011.


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