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quarta-feira, 29 de julho de 2015

Comentários à Lei 13.151/2015, que altera regras sobre as FUNDAÇÕES PRIVADAS



Olá amigos do Dizer o Direito,

Foi aprovada hoje mais uma novidade legislativa.

Trata-se da Lei n.° 13.151/2015, que altera algumas regras sobre as FUNDAÇÕES PRIVADAS.

Vamos entender o que mudou, mas antes é preciso fazer uma breve revisão sobre o tema.

ESPÉCIES DE PESSOAS JURÍDICAS
O Código Civil afirma que existem dois grupos de pessoas jurídicas:


1) Pessoas jurídicas
de direito PÚBLICO


2) Pessoas jurídicas
de direito PRIVADO

As pessoas jurídicas de direito público dividem-se em:

1.1) Pessoas de direito publico INTERNO:
• União, Estados, Distrito Federal, Municípios e Territórios;
• as autarquias (incluindo as associações públicas);
• as demais entidades de caráter público criadas por lei. Ex: fundações públicas.

1.2) Pessoas de direito publico EXTERNO:
• Estados estrangeiros. Exs: Alemanha, EUA.
• Pessoas que forem regidas pelo direito internacional público. Exs:ONU, OIT, Santa Sé.


São pessoas jurídicas de direito privado:
I - as associações;
II - as sociedades (simples ou empresárias);
III - as fundações;
IV - as organizações religiosas;
V - os partidos políticos;
VI - as EIRELI (empresas individuais de responsabilidade limitada).

Obs: a doutrina afirma que esse rol, previsto no art. 44 do CC, é exemplificativo, podendo ser reconhecidas outras pessoas jurídicas de direito privado (enunciado 144 da Jornada de Direito Civil).



FUNDAÇÕES PRIVADAS

Espécies de fundações
Existem duas espécies de fundações:

a) Fundações PÚBLICAS (fundações governamentais):
- São classificadas como pessoas jurídicas de direito público.
- São instituídas pela Administração Pública e estudadas no Direito Administrativo.
- Desempenham atividades de caráter social, como assistência social, assistência médica e hospitalar, educação e ensino, pesquisa, atividades culturais etc. Não podem desenvolver atividades industriais ou econômicas.
- Integram a Administração Pública indireta.
- A fundação pública pode ser instituída pela Administração com natureza jurídica de direito público ou privado. Se tiverem natureza de direito público serão consideradas uma espécie de autarquia (fundação autárquica).
- Se forem de direito público, são criadas diretamente pela lei.
- Se forem de direito privado, a lei apenas autoriza a sua instituição e será necessário que o Poder Público registre seu estatuto no Registro Civil de Pessoas Jurídicas para que adquiram personalidade jurídica.
- Exemplos de fundações públicas de direito público: Fundação Nacional do Índio (FUNAI), Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), Fundação Nacional de Saúde (FUNASA) etc.
- Exemplo de fundação pública de direito privado: Fundação Padre Anchieta (fundação instituída pelo Estado de São Paulo e responsável pela TV Cultura).

b) Fundações PRIVADAS
A fundação privada é...
- uma pessoa jurídica de direito privado
- criada por iniciativa de um particular (um grupo de particulares)
- que decide separar um patrimônio (dinheiro, imóveis etc.)
- e destiná-lo (afetá-lo) para que seja utilizado
- na realização de determinada finalidade de interesse coletivo.

Ex: João, indivíduo milionário, decide instituir uma fundação para ajudar crianças carentes (assistência social). Para isso, ele vai até um cartório de Tabelionato de Notas e, por meio de escritura pública, doa R$ 5 milhões para custear a fundação (é chamado de dotação especial de bens livres). Em seguida, o próprio instituidor, ou alguém a seu pedido, elabora o estatuto da fundação especificando o fim a que se destina e a maneira de administrá-la. Esse estatuto é submetido à análise do Ministério Público, que poderá aprová-lo ou não. Imaginemos que o MP aprovou. A partir daí, o estatuto é registrado no cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas (RCPJ) e a fundação passa a ter existência legal.

A Lei n.° 13.151/2015 altera algumas regras sobre as FUNDAÇÕES PRIVADAS conforme veremos abaixo.


FINALIDADES DAS FUNDAÇÕES PRIVADAS

A fundação privada pode ser instituída para o desempenho de quais finalidades?
O parágrafo único do art. 62 do Código Civil prevê as finalidades para as quais a fundação pode ser instituída.
A Lei n.° 13.151/2015 alterou esse dispositivo aumentando o rol de finalidades permitidas. Vejamos:


FINALIDADES DAS FUNDAÇÕES PRIVADAS


Antes da Lei 13.151/2015


ATUALMENTE

Art. 62 (...)

Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.


Art. 62 (...)

Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins de:
I – assistência social;
II – cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III – educação;
IV – saúde;
V – segurança alimentar e nutricional;
VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;
VII – pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos;
VIII – promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos;
IX – atividades religiosas;


A alteração representou uma grande inovação jurídica?
NÃO. Isso porque a doutrina, mesmo antes da Lei n.° 13.151/2015, já afirmava que o rol do parágrafo único do art. 62 do CC era exemplificativo. Assim, sempre se entendeu que a fundação poderia ser instituída para o exercício das atividades agora previstas na nova redação do dispositivo. Existiam, inclusive, dois enunciados das Jornadas de Direito Civil nesse sentido:

Enunciado 8 – Art. 62, parágrafo único: a constituição de fundação para fins científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente está compreendida no CC, art. 62, parágrafo único.

Enunciado 9 – Art. 62, parágrafo único: o art. 62, parágrafo único, deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundações com fins lucrativos.

Desse modo, a alteração foi interessante como uma forma de deixar expressa essa possibilidade. No entanto, como já dito, representa apenas a consagração de algo que já era pacífico na doutrina.

É possível a instituição de fundação privada para o desempenho de atividades de “habitação de interesse social”?
Penso que essa pergunta pode ser feita em provas objetivas de concurso e a resposta deverá ser NÃO. Explico. Repare que a nova redação do parágrafo único do art. 62 termina no inciso IX. No entanto, a Lei n.° 13.151/2015 previa a existência do inciso X dizendo que a fundação poderia ser instituída para fins de “X - habitação de interesse social.”

Esse inciso X foi vetado pela Presidente da República sob o seguinte argumento:
“Da forma como previsto, tal acréscimo de finalidade poderia resultar na participação ampla de fundações no setor de habitação. Essa extensão ofenderia o princípio da isonomia tributária e distorceria a concorrência nesse segmento, ao permitir que fundações concorressem, em ambiente assimétrico, com empresas privadas, submetidas a regime jurídico diverso.”

A preocupação da Presidente foi a de que pessoas jurídicas fossem criadas sob a roupagem de “fundação” e desempenhassem atividades de habitação concorrendo com sociedades empresárias em vantagem competitiva já que as fundações gozam de alguns privilégios.

Em provas objetivas de concurso público, o examinador poderá perguntar quais são as finalidades possíveis das fundações e colocar, dentre as alternativas, a frase “habitação de interesse social”. Neste caso, esta alternativa estará incorreta porque a questão estará querendo saber apenas o texto literal do Código Civil.


FISCALIZAÇÃO DAS FUNDAÇÕES PRIVADAS

Quem fiscaliza o funcionamento das fundações privadas?
O Ministério Público estadual. Depois de criada, as fundações serão fiscalizadas pelo Ministério Público do Estado onde situadas. Isso está previsto no caput do art. 66 do CC:
Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.

O caput do art. 66 fala em Ministério Público do Estado. E se a fundação estiver situada no Distrito Federal, quem irá fiscalizá-la? Quem vela pelas fundações localizadas no DF?
O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT).
A Lei n.° 13.151/2015 alterou o § 1º do art. 66 do CC com o objetivo de deixar isso expresso no texto do Código. Comparemos:


QUEM FISCALIZA AS FUNDAÇÕES SITUADAS NO DF?


Redação do CC antes da Lei 13.151/2015


REDAÇÃO ATUAL

Art. 66 (...)

§ 1º Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal.



Art. 66 (...)

§ 1º Se funcionarem no Distrito Federal ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.



A alteração representou uma grande inovação jurídica? Antes da Lei n.° 13.151/2015 quem fiscalizava as fundações localizadas no DF?
NÃO. A alteração não representou inovação jurídica. Mesmo antes da Lei n.° 13.151/2015 quem fiscalizava as fundações localizadas no DF já era o Ministério Público do Distrito Federal (e não o Ministério Público Federal).

Mas no quadro aí em cima está escrito que o § 1º do art. 66, antes da Lei n.° 13.151/2015, mencionava o Ministério Público Federal...
Vamos com calma. O § 1º do art. 66 do Código Civil, em sua redação original, afirmava que as fundações localizadas no DF seriam fiscalizadas pelo Ministério Público Federal. Ocorre que isso não tinha nenhuma razão lógica, considerando que o DF possui autonomia política e administrativa em relação à União e quem é o responsável pela atuação no DF em temas “estaduais” é o Ministério Público do Distrito Federal (e não o MPF).
Com base nisso, tão logo o CC foi aprovado, ainda em 2002, foi proposta uma ADI contra esse § 1º do art. 66.
O STF julgou a ação procedente e declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 66 do CC, afirmando que a atribuição de fiscalizar as fundações privadas localizadas no DF é do MPDFT.
O MPF possui a atribuição de velar pelas fundações federais, funcionem, ou não, no Distrito Federal ou nos eventuais Territórios.
(STF. Plenário. ADI 2794, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 14/12/2006)

Desse modo, por isso, mesmo antes da alteração da Lei n.° 13.151/2015, por força de decisão do STF, a atribuição para fiscalizar as fundações privadas localizadas no DF já era do MPDFT.

Veja como o tema foi cobrado em prova:
(Procurador Federal AGU 2007 CESPE) De acordo com o STF, cabe ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios velar pelas fundações públicas e de direito privado em funcionamento no DF, sem prejuízo da atribuição, ao Ministério Público Federal, da veladura das fundações federais de direito público que funcionem, ou não, no DF ou nos eventuais territórios. (CERTO)

A Lei n.° 13.151/2015 corrige a falha do Código Civil e se adequa ao que foi decidido pelo STF, deixando claro que se a fundação privada funcionar no Distrito Federal ou em Território caberá o encargo ao MPDFT.


E se a fundação abranger mais de um Estado/DF? Se ela funcionar em dois, três, quatro Estados/DF, quem fiscaliza?
Se as atividades da fundação se estenderem por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público (§ 2º do art. 66). Ex: fundação “Leia Livros” atua em SP, RJ e DF. O MPSP irá fiscalizar as atividades dessa fundação em SP, o MPRJ no RJ e o MPDFT no DF.

Veja como o tema já foi cobrado em prova:
(Procurador Federal AGU 2007 CESPE) Se uma fundação estender suas atividades por mais de um estado, independentemente de ser federal ou estadual, sua veladura caberá ao Ministério Público Federal. (ERRADO)

Obs: esse art. 66 do CC não exclui (não impede) que o MPF fiscalize as fundações públicas que forem instituídas pela Administração Pública federal ou que recebam recursos federais. Uma coisa não tem nada a ver com a outra. Nesse sentido:
Enunciado 147 – Art. 66: A expressão “por mais de um Estado”, contida no § 2o do art. 66, não exclui o Distrito Federal e os Territórios. A atribuição de velar pelas fundações, prevista no art.
66 e seus parágrafos, ao MP local – isto é, dos Estados, DF e Territórios onde situadas – não exclui a necessidade de fiscalização de tais pessoas jurídicas pelo MPF, quando se tratar de fundações instituídas ou mantidas pela União, autarquia ou empresa pública federal, ou que destas recebam verbas, nos termos da Constituição, da LC n. 75/93 e da Lei de Improbidade.


ALTERAÇÕES NO ESTATUTO DA FUNDAÇÃO

As fundações são regidas por um ESTATUTO, que é aprovado pelo Ministério Público e posteriormente registrado no cartório do Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

Depois de registrado, esse estatuto só poderá ser alterado se cumpridas algumas formalidades. Para se alterar o estatuto da fundação é necessário que:
a) haja a deliberação de 2/3 das pessoas competentes para gerir e representar a fundação;
b) a mudança não contrarie ou desvirtue a finalidade da fundação;
c) o Ministério Público aprove essa mudança (se este negar, o juiz pode supri-la, a requerimento).

Existe algum prazo máximo para que o MP analise a proposta de mudança do estatuto?
45 dias. Esse prazo foi acrescentado pela Lei n.° 13.151/2015:


PRAZO PARA QUE O MP ANALISE A PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DO ESTATUTO


Antes da Lei 13.151/2015


ATUALMENTE

Não havia prazo.


45 dias.



IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE FUNDAÇÕES QUE SE CARACTERIZEM COMO ENTIDADES EDUCACIONAIS E ASSISTENCIAIS

O art. 150, VI, “c” da CF/88 prevê que as “instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos” gozam de imunidade tributária quanto aos impostos, desde que atendidos os requisitos previstos na lei. Vejamos a redação do dispositivo constitucional:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
VI — instituir impostos sobre:
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

Algumas fundações privadas podem se incluir nesse conceito de instituições de educação e de assistência social e, com isso, gozarem de imunidade tributária. Para isso, no entanto, precisam cumprir os requisitos previstos em lei.

Requisitos gerais previstos no art. 14 do CTN
Para gozarem da imunidade, as entidades devem obedecer aos seguintes requisitos elencados no art. 14 do CTN:
a) não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título;
b) aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;
c) manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

Sem fins lucrativos
Tais entidades podem e devem ter superávit, até para que consigam se manter e ampliar o atendimento dos fins sociais propugnados. O que não podem é visar ao lucro. Se houver resultado positivo (superávit), este deverá ser reaplicado na própria instituição e em suas finalidades institucionais.
Não se pode confundir também a apropriação particular do lucro (o que é proibido) com a permitida e natural remuneração dos diretores e administradores da entidade imune, como contraprestação pelos seus trabalhos.
A remuneração não pode ser proibida, desde que ela represente com fidelidade e coerência a contraprestação dos serviços profissionais executados, por meio de pagamento razoável ao diretor ou administrador da entidade, sem dar azo a uma distribuição disfarçada de lucros. Portanto, admite-se salário, desde que a preço de mercado e sem benefícios indiretos.

Lei n.° 9.532/97
Além dos requisitos previstos no art. 14 do CTN, se a fundação quiser ter imunidade de impostos federais deverá observar as regras da Lei n.° 9.532/97 que, em seu art. 12, prevê o seguinte:
Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição, considera-se imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos.

No § 2º do art. 12 da Lei n.° 9.532/97 são elencados alguns requisitos que devem ser preenchidos pela entidade para gozar da imunidade. Veja:
§ 2º Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos:
(...)

A Lei n.° 13.151/2015 alterou alínea “a” do § 2º do art. 12 prevendo a possibilidade de serem pagos salários aos dirigentes das entidades sem que, com isso, elas percam a imunidade. Confira:


ALTERAÇÃO NA LEI 9.532/97


Antes da Lei 13.151/2015


ATUALMENTE

Art. 12 (...)

§ 2º Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos:

a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados;


Art. 12 (...)

§ 2º Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos:

a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações;


A mudança proposta é salutar considerando que, conforme já explicado, não há razão que justifique a proibição de que os dirigentes de fundações recebam remuneração. Esta é importante até para que eles possam se dedicar de forma exclusiva aos serviços da entidade. O que não se pode permitir é que tal remuneração seja exorbitante a ponto de ficar caracterizada uma burla e uma forma de lucrar com a fundação como se essa fosse uma empresa.


FUNDAÇÕES DECLARADAS COMO SENDO DE UTILIDADE PÚBLICA E REMUNERAÇÃO DE SEUS DIRIGENTES

As fundações privadas podem ser declaradas como sendo de utilidade pública.

O título de utilidade pública é o reconhecimento conferido pelo Poder Público aos relevantes serviços prestados pelas associações e fundações privadas, que servem desinteressadamente à sociedade.

Essa qualificação de “utilidade pública” pode ser dada tanto pela União, como pelos Estados e Municípios. Cada ente tem a sua legislação na qual especifica os requisitos necessários para que a fundação possa receber o título.

No âmbito federal, o título de “Utilidade Pública Federal” (UPF) é concedido pelo Ministro da Justiça (Decreto 3.415/2000) e os requisitos para que as fundações possam ser enquadradas como tal estão previstos no art. 1º da Lei n.° 91/1935.

O art. 1º, “c”, da Lei n.° 91/1935 previa que se os dirigentes ou conselheiros da fundação recebessem remuneração, esta não poderia ser reconhecida como de “utilidade pública”. A Lei n.° 13.151/2015 altera essa regra e estabelece a possibilidade de serem pagos salários desde que respeitados alguns parâmetros. Confira:


ALTERAÇÃO NA LEI 91/1935


Antes da Lei 13.151/2015


ATUALMENTE

Art. 1º As sociedades civis, as associações e as fundações constituidas no paiz com o fim exclusivo de servir desinteressadamente á collectividade podem ser declaradas de utilidade publica, provados os seguintes requisitos:

(...)

c) que os cargos de sua diretoria, conselhos fiscais, deliberativos ou consultivos não são remunerados. 





Art. 1º As sociedades civis, as associações e as fundações constituidas no paiz com o fim exclusivo de servir desinteressadamente á collectividade podem ser declaradas de utilidade publica, provados os seguintes requisitos:

(...)

c) que os cargos de sua diretoria, conselhos fiscais, deliberativos ou consultivos não são remunerados, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações.



FUNDAÇÕES RECONHECIDAS COMO ENTIDADES BENEFICENTES E REMUNERAÇÃO DE SEUS DIRIGENTES

As fundações privadas (e outras entidades sem fins lucrativos) que realizem atividades de assistência social, saúde ou educação, poderão ser reconhecidas como “entidades beneficentes de assistência social”.

A fundação certificada como “entidade beneficente” e que cumprir os demais requisitos previstos no art. 29 da Lei n.° 12.101/2009 gozará de ISENÇÃO do pagamento das contribuições previdenciárias de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212/91.

Vale ressaltar novamente que, além de conseguirem o certificado de entidade beneficente, as entidades deverão cumprir alguns requisitos previstos no art. 29 da Lei n.° 12.101/2009.

Se os dirigentes da fundação recebessem remuneração, em regra, esta não poderia ter direito à isenção das contribuições previdenciárias. Isso estava previsto no art. 29, inciso I c/c § 1º, I, da Lei n.° 12.101/2009. A Lei n.° 13.151/2015 alterou essa regra. Vejamos:


ALTERAÇÃO NA LEI 12.101/2009


Antes da Lei 13.151/2015


ATUALMENTE

Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

I - não percebam, seus dirigentes estatutários, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos;

(...)

§ 1º A exigência a que se refere o inciso I do caput não impede:
I - a remuneração aos diretores não estatutários que tenham vínculo empregatício;
II - a remuneração aos dirigentes estatutários, desde que recebam remuneração inferior, em seu valor bruto, a 70% (setenta por cento) do limite estabelecido para a remuneração de servidores do Poder Executivo federal. 


Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

I - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações;


O § 1º do art. 29 da Lei n.° Lei n.° 12.101/2009 continua em vigor e não foi alterado pela Lei n.° 13.151/2015, o que poderá gerar dúvidas porque a nova redação do inciso I do art. 29 é mais ampla e permissiva que esse § 1º. O ideal seria que o § 1º tivesse sido revogado.

Bem, essas são as principais alterações operadas pela novidade legislativa aprovada hoje.

A Lei n.° 13.151/2015 não possui vacatio legis e já se encontra em vigor.


Márcio André Lopes Cavalcante
Professor



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