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quinta-feira, 25 de fevereiro de 2016

A Receita pode requisitar das instituições financeiras, sem autorização judicial, informações bancárias sobre o contribuinte. Entenda a decisão do STF





No dia de ontem (24/02/2016), o STF concluiu importantíssimo julgado no qual se discutiu a possibilidade de a Administração Tributária ter acesso aos dados bancários dos contribuintes mesmo sem autorização judicial.

Vamos entender abaixo o que foi decidido.

Imagine a seguinte situação hipotética:
Samuel era sócio administrador de uma empresa.
A Receita Federal instaurou procedimento fiscal contra a sociedade empresária sob a suspeita de que estaria havendo sonegação de tributos.
No curso do procedimento, a Receita, sem autorização judicial, requisitou diretamente do banco os extratos com as movimentações bancárias da pessoa jurídica. A título de curiosidade, essa determinação é chamada de “requisição de informações sobre movimentação financeira” (RMF).
A Receita fundamentou sua requisição no art. 6º da LC n.° 105/2001, que preconiza:

Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

De posse dos extratos, o Fisco constatou que realmente houve sonegação de tributos e, por conta disso, autuou a pessoa jurídica e fez a constituição definitiva do crédito tributário.

O sigilo bancário é protegido pela CF/88?
SIM. A CF/88 não utiliza a expressão "sigilo bancário", mas isso está sim protegido em dois incisos do art. 5º da CF/88. Confira:
Art. 5º (...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;  
(...)
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; 

O legislador infraconstitucional reafirmou a proteção ao sigilo bancário no caput do art. 1º da LC 105/2001:
Art. 1º As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.

No § 1º do art. 1º da LC 105/2001, o legislador elenca quem são consideradas instituições financeiras. A lista é extensa e abrange bancos de qualquer espécie, distribuidoras de valores mobiliários, corretoras de câmbio e até as bolsas de valores.

Para que haja acesso aos dados bancários (quebra do sigilo bancário), é necessária autorização judicial?
Em regra, sim. Segundo entende o STF, em regra, para que se tenha acesso aos dados bancários de uma pessoa, é necessário prévia autorização judicial por se tratar de verdadeira cláusula de reserva de jurisdição.

E no caso do Fisco? A Receita Federal pode requisitar, sem autorização judicial, informações bancárias das instituições financeiras?
SIM. Essa possibilidade está prevista no art. 6º da LC 105/2001 acima transcrito e lá não se exige autorização judicial. Logo, a lei autoriza que a Receita Federal requisite diretamente das instituições financeiras informações sobre as movimentações bancárias dos contribuintes.

Tudo bem. Entendi que a Lei prevê essa possibilidade. Mas tal previsão é constitucional? Este art. 6º da LC 105/2001, que autoriza o Fisco a ter acesso a informações bancárias sem autorização judicial, é compatível com a CF/88?
SIM. O STF decidiu que o art. 6º da LC 105/2001 é CONSTITUCIONAL.

Mas o art. 6º não representa uma "quebra de sigilo bancário" sem autorização judicial?
NÃO. O STF entendeu que esse repasse das informações dos bancos para o Fisco não pode ser chamado de "quebra de sigilo bancário". Isso porque as informações são passadas para o Fisco (ex: Receita Federal) em caráter sigiloso e permanecem de forma sigilosa na Administração Tributária. Logo, é uma tramitação sigilosa entre os bancos e o Fisco e, por não ser acessível a terceiros, não pode ser considerado violação (quebra) do sigilo.
Assim, repito, na visão do STF, o que o art. 6º da LC 105/2001 faz não é quebra de sigilo bancário, mas somente a “transferência de sigilo” dos bancos ao Fisco. Os dados, até então protegidos pelo sigilo bancário, prosseguem protegidos pelo sigilo fiscal. Pode parecer um eufemismo, no entanto, é importante ficar atento porque isso pode ser exigido nas provas de concurso.
Para o STF, o simples fato de o Fisco ter acesso aos dados bancários do contribuinte não viola a garantia do sigilo bancário. Só haverá violação se esses dados "vazarem" para pessoas estranhas ao órgão fazendário. Aí sim haveria quebra do sigilo bancário por ter sido exposta a intimidade do contribuinte para terceiros. Em casos de vazamento, a LC 105/2001 prevê punições ao responsável, que estará sujeito à pena de reclusão, de 1 a 4 anos, mais multa, além de responsabilização civil, culminando com a perda do cargo (art. 10).

Outros argumentos levantados pelos Ministros para considerarem o art. 6º constitucional:
• O sigilo bancário não é absoluto e deve ceder espaço ao princípio da moralidade nas hipóteses em que transações bancárias indiquem ilicitudes.
• A prática prevista na LC 105/2001 é comum em vários países desenvolvidos e a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo questionado seria um retrocesso diante dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil para combater ilícitos como a lavagem de dinheiro e evasão de divisas e para coibir práticas de organizações criminosas.
• A identificação de patrimônio, rendimentos e atividades econômicas do contribuinte pela administração tributária dá efetividade ao princípio da capacidade contributiva, que, por sua vez, sofre riscos quando se restringem as hipóteses que autorizam seu acesso às transações bancárias dos contribuintes.
• A LC 105/2001 não viola a CF/88. Isso porque o legislador não estabeleceu requisitos objetivos para requisição de informação pela administração tributária às instituições financeiras e exigiu que, quando essas informações chegassem ao Fisco, ali mantivessem o dever de sigilo. Com efeito, o parágrafo único do art. 6º preconiza que o resultado dos exames, as informações e os documentos deverão ser conservados em sigilo, observada a legislação tributária. Assim, não há ofensa a intimidade ou qualquer outro direito fundamental, pois a LC 105/2001 não permite a "quebra de sigilo bancário", mas sim a transferência desse sigilo dos bancos ao Fisco.
• O art. 6º da LC 105/2001 é taxativo e razoável ao facultar o exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras somente se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

A decisão acima do STF foi proferida no julgamento das ADIs 2390, 2386, 2397 e 2859 e do RE 601.314 (repercussão geral).

Placar da votação no STF
• Votaram pela constitucionalidade do art. 6º: Ministros Edson Fachin, Dias Toffoli, Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Gilmar Mendes, e Ricardo Lewandowski.
• Votaram pela inconstitucionalidade do art. 6º: Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello.

Na imprensa falou-se muito na “Receita Federal”, ou seja, que o STF autorizou que a “Receita Federal” obtenha os dados bancários sem autorização judicial. No entanto, indaga-se: as Receitas estadual e municipal também poderão requisitar dos bancos informações sobre movimentações bancárias?
SIM. Se você ler novamente o art. 6º da LC 105/2001, irá observar que o dispositivo fala que estão autorizados a requisitar as informações bancárias as autoridades e agentes fiscais tributários não apenas da União (Receita Federal), mas também dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Assim, as Receitas estadual e municipal (Secretarias de Fazenda estadual e municipal) também poderão requisitar dos bancos, sem autorização judicial, informações sobre movimentações bancárias sem que isso configure quebra do sigilo bancário.
Vale ressaltar, no entanto, que, para que os Estados, DF e Municípios possam fazer uso dessa prerrogativa prevista no art. 6º da LC 105/2001, eles precisarão, antes, editar um ato normativo que regulamente e traga, com detalhes, todas as regras operacionais para aplicação do dispositivo legal.
Neste regulamento deverão ser previstos sistemas adequados de segurança e registros de acesso para evitar a manipulação indevida dos dados, garantindo-se ao contribuinte a transparência do processo.
A Receita Federal, atualmente, já pode requisitar tais informações bancárias porque possui esse regulamento. Trata-se do Decreto 3.724/2001, que "regulamenta o art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, relativamente à requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas."
Portanto, os Estados, DF e Municípios também poderão requisitar informações de instituições bancárias relativas a seus clientes. Para isso, no entanto, repito, precisarão editar o mencionado regulamento, além de só poderem fazer essa requisição se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais dados forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Quanto à possibilidade de Estados, DF e Municípios poderem também requisitar informações bancárias, o STF resumiu seu entendimento na seguinte tese:
“Os estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria. De forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantias: pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios.”

Mudança de entendimento do STF
Vale ressaltar que o julgado acima representa mudança de entendimento do STF. Isso porque no RE 389808, a Corte Suprema havia decidido que seria necessário prévia autorização judicial, de sorte que o art. 6º da LC 105/2001 seria inconstitucional. Confira:
SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.
STF. RE 389808, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 15/12/2010.

A diferença, no entanto, é que, de lá para cá, houve uma substancial mudança na composição dos Ministros. Saíram muitos dos que votaram pela inconstitucionalidade e entraram outros com posição diferente. Além disso, o Min. Ricardo Lewandowski alterou seu entendimento sobre a matéria.

Posição do STJ
O novo entendimento do STF já era adotado, em parte, pelo STJ, que possui, inclusive, um Recurso Especial repetitivo sobre o tema (REsp 1.134.665/SP). Na ocasião, o STJ firmou a tese de que a autoridade fiscal pode solicitar diretamente das instituições financeiras, ou seja, sem autorização judicial, informações sobre operações realizadas pelo contribuinte, requerendo, até mesmo, os extratos de contas bancárias.
Assim, para o STJ, no âmbito do processo administrativo fiscal, para fins de constituição de crédito tributário, é possível a requisição direta de informações pela autoridade fiscal às instituições bancárias sem prévia autorização judicial.
STJ. 1ª Seção. REsp 1134665/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009 (recurso repetitivo).

TEMA POLÊMICO. É possível que as informações bancárias obtidas pelo Fisco sem autorização judicial sejam utilizadas em processos criminais?
Vamos entender melhor este tema voltando ao nosso exemplo.
Samuel era sócio administrador de uma empresa.
A Receita Federal instaurou procedimento fiscal contra a sociedade empresária sob a suspeita de que estaria havendo sonegação de tributos.
No curso do procedimento, a Receita, sem autorização judicial, requisitou diretamente do banco os extratos com as movimentações bancárias da empresa (art. 6º da LC n.° 105/2001).
De posse dos extratos, o Fisco constatou que realmente houve sonegação de tributos e, por conta disso, autuou a pessoa jurídica e fez a constituição definitiva do crédito tributário. Até aqui temos apenas um processo administrativo-tributário (cobrança de tributos e multas).
Imagine, no entanto, que a Receita Federal encaminhou ao MPF cópia integral do processo administrativo-fiscal, inclusive dos extratos bancários, e o Procurador da República, com base nesses elementos informativos (“provas”), denunciou Samuel como incurso no art. 1º, I, da Lei n.° 8.137/90.
Ao se defender, Samuel sustentou a ilicitude da prova colhida (extratos bancários) alegando que teria havido uma quebra de sigilo bancário sem autorização judicial. Desse modo, essa prova não poderia ser utilizada no processo penal.

Não há mais dúvidas de que o Fisco poderá requisitar diretamente as informações bancárias. Isso está previsto no art. 6º da LC 105/2001, é constitucional e não configura quebra de sigilo. Tudo bem. Mas esses dados poderão ser utilizados em processos criminais ou somente em processos administrativo-tributários?

STJ
O STJ, antes da decisão do Supremo, entendia que os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. 6º da LC 105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia autorização judicial, não poderiam ser utilizados no processo penal. Nesse sentido: STJ. 5ª Turma. REsp 1.361.174-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 3/6/2014 (Info 543).
Assim, para o STJ, o Fisco pode requisitar, sem autorização judicial, informações bancárias das instituições financeiras para fins de constituição de créditos tributários. Contudo, tais informações obtidas pelo Fisco não poderiam ser enviadas ao MP para servirem de base para a propositura de uma ação penal, salvo quando houver autorização judicial, sob pena de configurar quebra de sigilo bancário.

Resumindo a posição do STJ:
Os dados bancários requisitados diretamente pelo Fisco poderão ser utilizados?
• Em processo administrativo fiscal: SIM.
• Em processo penal: NÃO.

STF
No julgamento acima comentado do STF, os Ministros não deixaram explícito se as informações bancárias obtidas diretamente pela Receita poderão ser utilizadas em processos penais. No entanto, penso que, pelos votos proferidos, a tendência seja que o STF afirme que é válido o aproveitamento de tais elementos também na esfera criminal.
Assim, entendo que o STF permitirá que os dados bancários obtidos pela Receita sejam utilizados tanto em processos administrativo-tributários (constituição definitiva do crédito tributário) como também nos processos penais por crimes contra a ordem tributária.
Dessa forma, a previsão é de que o entendimento dicotômico do STJ acima mencionado seja superado.
Devemos, no entanto, aguardar para ter uma certeza.

Quadro-resumo dos órgãos que podem requisitar informações bancárias diretamente (sem autorização judicial):

SIGILO BANCÁRIO
Os órgãos poderão requerer informações bancárias diretamente das instituições financeiras?
POLÍCIA
NÃO. É necessária autorização judicial.
MP
NÃO. É necessária autorização judicial (STJ HC 160.646/SP, Dje 19/09/2011).
Exceção: É lícita a requisição pelo Ministério Público de informações bancárias de contas de titularidade de órgãos e entidades públicas, com o fim de proteger o patrimônio público, não se podendo falar em quebra ilegal de sigilo bancário (STJ. 5ª Turma. HC 308.493-CE, j. em 20/10/2015).
TCU
NÃO. É necessária autorização judicial (STF MS 22934/DF, DJe de 9/5/2012).
Exceção: O envio de informações ao TCU relativas a operações de crédito originárias de recursos públicos não é coberto pelo sigilo bancário (STF. MS 33340/DF, j. em 26/5/2015).
Receita Federal
SIM, com base no art. 6º da LC 105/2001. O repasse das informações dos bancos para o Fisco não pode ser definido como sendo "quebra de sigilo bancário".
Fisco estadual, distrital, municipal
SIM, desde que regulamentem, no âmbito de suas esferas de competência, o art. 6º da LC 105/2001, de forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001.
CPI
SIM (seja ela federal ou estadual/distrital) (art. 4º, § 1º da LC 105/2001).
Prevalece que CPI municipal não pode.




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