Prazo da licença-adotante deve ser obrigatoriamente o mesmo da licença-maternidade

Licença-maternidade

A CF/88 garante às mulheres que tiverem filho uma licença remunerada para que possam durante um tempo se dedicar exclusivamente à criança. Isso é chamado de licença-maternidade (ou licença à gestante) e está previsto no art. 7º, XVIII, da CF/88:

Esta licença-maternidade é assegurada também às servidoras públicas?

SIM. O art. 39, § 3º, da CF/88 afirma que a licença-maternidade é garantida também às servidoras públicas.

Qual é o prazo da licença-maternidade?

O prazo da licença-maternidade, em regra, é de 120 dias, nos termos do art. 7º, XVIII, da CF/88.

Vale ressaltar, no entanto, que, em 2008, o Governo, com o objetivo de ampliar o prazo da licença-maternidade, editou a Lei nº 11.770/2008 por meio de um programa chamado "Empresa Cidadã".

Este programa prevê que a pessoa jurídica que possua uma empregada que tenha um filho(a) poderá conceder a ela uma licença-maternidade não de 120, mas sim de 180 dias. Em outras palavras, a CF/88 fala que o prazo mínimo é de 120 dias, mas a empresa pode conceder 180 dias.

As empresas não são obrigadas a dar os 180 dias e a forma que o Governo idealizou de incentivar que elas forneçam esses 60 dias a mais foi por meio de incentivos fiscais.

O art. 5º da Lei nº 11.770/2008 previu que a pessoa jurídica que aderir ao programa "empresa cidadã" poderá deduzir do imposto de renda o total da remuneração integral da empregada pago nos dias de prorrogação de sua licença-maternidade. Em outras palavras, a empresa poderá descontar do imposto de renda o valor pago pelos 60 dias a mais concedidos.

O ponto negativo da Lei nº 11.770/2008 é que este incentivo foi muito tímido, já que a dedução do imposto de renda só vale para empregadores que sejam pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real (o que exclui a grande maioria das empresas do benefício, fazendo com que elas não tenham qualquer incentivo para conceder a licença prorrogada). Em virtude disso, a adesão ao programa é baixíssima.

No âmbito do serviço público, os órgãos e entidades concedem a licença-maternidade estendida, ou seja, de 180 dias para as servidoras públicas que tenham filhos.

Se a mulher, em vez de dar à luz uma criança, resolver adotar um filho, ela também terá direito à licença-maternidade?

SIM. A mãe que adota ou que obtém a guarda judicial da criança para fins de adoção também possui direito à licença-maternidade. A licença-maternidade, no caso de adoção, é chamada de licença-adotante.

Qual é o prazo da licença-maternidade em caso de adoção? Em outras palavras, qual é o prazo da licença-adotante? É o mesmo que na hipótese de parto?

Na CLT: SIM.

O tema, para os trabalhadores em geral, está previsto no art. 392-A da CLT. Segundo este dispositivo, a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança terá direito a licença-maternidade no mesmo prazo da empregada que der à luz um filho. Em outras palavras, para a CLT não há qualquer distinção.

Na Lei nº 8.112/90: NÃO

A Lei dos Servidores Públicos da União, por outro lado, faz diferença entre os dois casos e traz uma regra pior para a mãe que adota uma criança.

De acordo com o art. 210 da Lei nº 8.112/90, a servidora pública que adotar ou obtiver guarda judicial de criança terá licença conforme os seguintes prazos:

• 90 dias, no caso de adoção ou guarda judicial de criança com até 1 ano de idade;

• 30 dias, no caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 ano de idade.

Essa previsão do art. 210 da Lei nº 8.112/90 é constitucional? A lei pode fixar um prazo para a licença-adotante inferior ao da licença-gestante?

NÃO.

Os prazos da licença-adotante não podem ser inferiores ao prazo da licença-gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada.

STF. Plenário. RE 778889/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 10/3/2016 (repercussão geral) (Info 817).

Mudança na conceito tradicional de família

A CF/88 superou a ideia de família tradicional, hierarquizada, liderada pelo homem, chefe da sociedade conjugal. O texto constitucional criou uma noção de família mais igualitária, que não apenas resulta do casamento. Além disso, o novo modelo de família não é mais voltado para proteger o patrimônio, mas sim para cultivar e manter laços afetivos.

Proibição constitucional de discriminação entre filhos conforme a sua origem

Outra mudança importante no conceito tradicional de família diz respeito à igualdade entre os filhos. Na visão antiga, os filhos poderiam ter um tratamento diferenciado a depender de suas origens. Existia a ideia de filho legítimo (decorrente do nascimento biológico em um casamento), de filho ilegítimo (fruto de uma relação extraconjugal) e de filho adotivo.

O primeiro grupo (filhos legítimos) recebia uma maior proteção do ordenamento jurídico e as demais espécies eram discriminadas.

Tal distinção foi expressamente proibida pela CF/88, que assegurou o princípio da igualdade entre os filhos, não importando a sua origem. Veja:

Desse modo, o art. 210 da Lei nº 8.112/90, ao estabelecer um tratamento diferenciado entre os filhos (os biológicos terão mais tempo de cuidado com a mãe do que os adotivos), viola frontalmente o art. 227, § 6º, da CF/88.

Crianças adotadas apresentam dificuldades ainda maiores que os filhos biológicos

O STF pontuou, ainda, que as crianças adotadas apresentam dificuldades inexistentes para filhos biológicos: histórico de cuidados inadequados, carência, abuso físico, moral e sexual, traumas, entre outros. Tudo isso faz com que se exija da mãe um cuidado ainda maior, o que será garantido por meio da licença no mesmo prazo concedida para a licença-maternidade decorrente da concepção de filhos biológicos.

Ademais, a previsão da Lei nº 8.112/90 de um prazo menor para as crianças adotadas com mais de 1 ano de idade também não se revela razoável. Nada indica que crianças mais velhas demandam menos cuidados se comparadas a bebês. Ao contrário, quanto maior a idade da criança, maior o tempo em que ela ficou submetida a esse quadro de abandono e sofrimento, e maior será a dificuldade para que se adapte à família adotiva.

Por isso, quanto mais a mãe puder estar disponível para a criança adotiva, especialmente nesse período inicial, maior a probabilidade de recuperação emocional da criança em adaptação.

Além disso, crianças adotadas apresentam mais problemas de saúde, se comparadas com filhos biológicos, e quanto mais avançada a idade da criança, menor a probabilidade de ser escolhida para adoção. Ademais, é necessário criar estímulos para a adoção de crianças mais velhas.

Portanto, o tratamento mais gravoso dado ao adotado de mais idade viola o princípio da proporcionalidade, e implica proteção deficiente.

Em suma:

Não existe fundamento constitucional para tratar de forma desigual a mãe gestante e da mãe adotante, assim como não há razão para diferenciar o adotado mais velho do mais novo.

Desse modo, se a Lei prevê o prazo de 120 dias de licença-gestante, com prorrogação de mais 60 dias, tal prazo (inclusive com a prorrogação) deverá ser garantido à mulher que adota uma criança (não importando a idade).

Além da Lei nº 8.112/90, outras leis que prevejam prazos diferenciados também serão consideradas inconstitucionais

Vale ressaltar que no recurso extraordinário acima explicado (RE 778889/PE), o STF estava analisando a Lei nº 8.112/90. No entanto, o Supremo fixou a tese de forma genérica. Isso significa que outras leis federais, leis estaduais, distritais ou municipais que prevejam tratamento diferenciado entre licença-maternidade e licença-adotante também são inconstitucionais. Ex: o art. 3º da Lei nº 13.109/2015, que trata sobre a licença-adotante no âmbito das Forças Armadas, e que repete o art. 210 da Lei nº 8.112/90, também é inconstitucional.