quinta-feira, 8 de novembro de 2018

TCU decide que irá fiscalizar as contas da OAB. Entenda



Conselhos de Fiscalização Profissional
Os Conselhos de Fiscalização Profissional (exs: CREA, CRM, COREN, CRO, CRC etc.) são classificados juridicamente como “autarquias federais”.
Por serem autarquias federais, os Conselhos Profissionais têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União (art. 71, II, CF/88).

A OAB também é considerada uma autarquia federal?
NÃO. Em 2006, ao julgar a ADI 3026/DF, proposta contra o Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.904/94), o STF afirmou expressamente que a OAB:
• Não é uma entidade da Administração indireta da União;
• Não é uma autarquia federal;
• Não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional, ou seja, não pode ser considerada como um mero conselho profissional. Isso porque a OAB, além das finalidades corporativas (relacionadas com os advogados), possui também finalidades institucionais (ex: defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos etc.).
Assim, o STF, naquele julgado, decidiu que a OAB seria um “serviço público independente”, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. Veja os principais trechos da ementa do acórdão:
(...) 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta.
3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro.
4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências".
5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária.
6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público.
7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. (...)
STF. Plenário. ADI 3026, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 08/06/2006.

Isso foi reafirmado recentemente pelo STF:
(...) A OAB não é uma entidade da Administração Indireta, tal como as autarquias, porquanto não se sujeita a controle hierárquico ou ministerial da Administração Pública, nem a qualquer das suas partes está vinculada. ADI 3.026, de relatoria do Ministro Eros Grau, DJ 29.09.2006. (...)
STF. Plenário. RE 405267, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 06/09/2018.

Em razão disso, até agora prevalecia o entendimento de que as contas da OAB não estavam sujeitas à prestação de contas ao TCU.
Havia uma decisão do Plenário do TCU dispensando a OAB dessa prestação de contas: Acórdão 1.765/2003-TCU-Plenário.

Argumentos da OAB
A OAB invoca três argumentos para evitar a submissão de suas contas ao TCU:
1) existiriam duas decisões judiciais transitadas em julgado nas quais teria sido reconhecido que a OAB não teria que se submeter ao TCU:
• RMS 797, do antigo Tribunal Federal de Recursos (TFR);
• ADI 3.026/DF, do STF.

2) a OAB não é autarquia típica, não integra a administração pública, não se submete ao controle da administração, nem a qualquer de suas partes está vinculada, sendo serviço essencial à justiça, o qual necessita de autonomia e independência.

3) os recursos geridos pela OAB não têm natureza tributária.

Mudança de entendimento do TCU
Alterando o seu entendimento anterior, o TCU decidiu ontem (07/11/2018) que as contas da OAB devem também ser analisadas e julgadas pelo Tribunal (Processo TC 015.720/2018-7).

Principais argumentos do TCU apresentados pelo Min. Bruno Dantas:

1) NÃO HÁ COISA JULGADA QUE IMPEÇA A REAPRECIAÇÃO DO TEMA
Decisão administrativa do TCU
Inicialmente, o TCU afirmou o seguinte: a “coisa julgada”, protegida pelo art. 5º, XXXVI, da CF/88, é um atributo das decisões judiciais. Isso significa que a decisão administrativa do TCU no sentido de que a OAB não está sujeita à prestação de contas pode sim ser revista pelo próprio TCU.
Assim, é natural que o TCU revisite temas apreciados no passado, especialmente relacionados ao limite de sua competência, a qual depende da compreensão de cada época a respeito de categorias jurídicas.

RMS 797
O Recurso em Mandado de Segurança 797 do extinto Tribunal Federal de Recursos, invocado pela OAB, foi julgado em 1951, na vigência da Constituição Federal de 1946.
O principal fundamento para essa decisão do RMS 797 foi a de que as anuidades cobradas pela OAB não tinham natureza tributária. Logo, não sendo tributos, não haveria razão para o TCU fiscalizar tais recursos.
Ocorre que, no decorrer de todos esses anos, houve uma profunda mudança no arcabouço jurídico que fundamentou essa decisão, especialmente com a promulgação da Constituição de 1988.
A CF/88 ampliou sensivelmente a competência do Tribunal de Contas da União, robusteceu os instrumentos de controle, potencializou o dever de transparência das instituições, e definiu, com maior rigor, a natureza tributária de determinadas receitas.
Além disso, a Constituição de 1988 definiu que as contribuições compulsórias cobradas pelos conselhos profissionais são “contribuições de interesse das categorias profissionais” (art. 149), ou seja, possuem natureza jurídica de tributo.
Assim, se levarmos em conta essa mudança e cotejarmos com a ratio decidendi do RMS 767, chegaremos à conclusão que um dos fundamentos essenciais do RMS 797 foi alterado, qual seja, o de que as contribuições por ela colhidas dos seus inscritos não constituem tributo.

ADI 3026/DF
A ADI 3.026/DF não tratou do dever de prestar contas da OAB perante o TCU.
O pedido da ADI ajuizada pelo Procurador Geral da República foi para declarar a inconstitucionalidade do trecho final do §1º do art. 79 da Lei nº 8.906/94 e, com isso, declarar que a OAB deveria sim fazer concurso público para o provimento de seus cargos.
Esse era o objeto da ADI, que foi julgada improcedente. Ou seja, o que o STF decidiu e fez coisa julgada foi unicamente que OAB não precisa fazer concurso público.
Toda a fundamentação construída na citada ação foi dirigida ao pedido. Logo, os argumentos utilizados na ADI 3.026/DF não podem ser transportados para um outro tema absolutamente distinto, qual seja, a discussão se a OAB deve ou não prestar contas ao TCU.

2) DA INSERÇÃO DA OAB COMO ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA
O Decreto-lei 200/1967, o qual foi recepcionado pela CF/1988, assim define Administração Federal:
Art. 4º A Administração Federal compreende:
I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios;
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas.

Mais adiante, em seu art. 5º, I, o DL 200/1967 conceitua autarquia:
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

Para o TCU, a OAB preenche todos os requisitos descritos na lei para se enquadrar como autarquia, ou seja, consiste em:
• serviço autônomo
• criado por lei
• com personalidade jurídica
• patrimônio e receita próprio
• para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

A característica de serviço autônomo, com personalidade jurídica, está expressamente descrita no art. 44 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB). Confira:
Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:
(...)

O Ministro Bruno Dantas apontou que
“(...) a OAB desempenha atividade típica da Administração Pública. A atividade de fiscalização é, por essência, uma atividade de Estado, pois interfere diretamente na liberdade individual. É reflexo do poder soberano da sociedade em relação ao indivíduo que, por esse motivo, só pode ser exercido pelo Estado, de forma direta (Administração Pública Direta) ou indireta (Administração Pública Indireta).”

E o art. 44, § 1º do Estatuto da OAB?
O art. 44, § 1º da Lei nº 8.906/94 prevê que “a OAB não mantém com órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico”.

A interpretação no sentido de que a OAB é uma autarquia não viola esse art. 44, § 1º. Isso porque esse dispositivo legal serve apenas para afirmar que a OAB é uma entidade autônoma e independente, não estando subordinada a qualquer órgão da administração pública.
É só isso que o dispositivo quer dizer.
Ocorre que essa ausência de subordinação ou vínculo não significa dizer que a OAB não está sujeita ao controle do TCU. Ela não mantém subordinação, mas deve prestar contas.
O TCU não exerce, em hipótese alguma, nem o poder hierárquico, nem o poder funcional, sobre seus jurisdicionados.
O que o TCU faz é apenas o controle externo da legalidade, da legitimidade e da economicidade dos recursos públicos que qualquer pessoa física ou jurídica receba.
Imaginar de forma diversa, seria o mesmo que dizer que órgãos da Justiça, como o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça, ou os órgão e entidades essenciais à Justiça, como o Ministério Público ou a Defensoria Pública, estariam vinculados hierarquicamente ou funcionalmente ao TCU por estarem sujeitos ao seu controle.


3) DA NATUREZA PÚBLICA DOS RECURSOS GERIDOS PELA OAB
Os recursos geridos pela OAB são recursos públicos?
O TCU entendeu que sim.
O fundamento principal foi o art. 149 da CF/88.
Para o TCU, as anuidades cobradas pela OAB são classificadas como contribuições de fiscalização profissional (art. 149 da CF/88). Logo, possuem natureza de tributo.
Veja o que diz o art. 149:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

É importante frisar que o art. 149 está inserido no Título VI da CF, que trata “Da Tributação e do Orçamento" e sob o Capítulo I, que estabelece normas sobre o "Sistema Tributário Nacional”.
Assim, sob a óptica da própria Constituição Federal, as contribuições de interesse das categorias profissionais constituem tributo.
A compulsoriedade das contribuições dos advogados inscritos na OAB reforça a natureza tributária dos recursos.
Em suma, o TCU entendeu que:
• A OAB possui natureza jurídica de autarquia.
• Os recursos que a OAB administra são recursos públicos considerando que as anuidades são contribuições enquadradas no art. 149 da CF/88 sendo, portanto, consideradas como tributos.
• Sendo uma autarquia que gerencia recursos públicos, a OAB se submete à jurisdição do Tribunal de Contas do TCU e, portanto, deve ser incluída como unidade prestadora de contas.
• Em outras palavras, a OAB tem o dever de prestar contas ao TCU.
Processo TC 015.720/2018-7

Modulação dos efeitos
Como vimos no início, o antigo entendimento do TCU era no sentido de que a OAB não precisa prestar contas (Acórdão 1.765/2003-TCU-Plenário).
Desse modo, houve uma mudança de posição.
Diante disso, o TCU decidiu fazer uma espécie de modulação dos efeitos a fim de que a OAB tenha tempo para se organizar para apresentar essa prestação de contas.
Conforme afirmou o Ministro Raimundo Carreiro:
“Como se sabe, a inserção de uma unidade jurisdicionada na sistemática de apresentação de relatórios de gestão e de prestações de contas adotada por este Tribunal requer diversas adaptações organizacionais, com alocação e treinamento de pessoal, padronização de rotinas, desenvolvimento ou adaptação de sistemas informatizados e outros procedimentos cuja implementação – de natureza complexa – demanda esforços operacionais e, por conseguinte, uma cota razoável de tempo.
Essa necessidade de prazo razoável se justifica com muito mais razão quando ponderamos a complexidade da estrutura da OAB, com unidades seccionais fincadas em todos os Estados e no Distrito Federal, subdivididas em centenas de subseções, a disciplinar a atuação de mais de um milhão de advogados no País.”

Assim, o TCU decidiu que o novo entendimento fixado deverá ser implementado somente a partir de 2020. Em outras palavras, quando for em 2021, a OAB deverá fazer a prestação de contas ao TCU dos recursos que recebeu em 2020.

Resposta da OAB
O Presidente nacional da OAB, Claudio Lamachia, divulgou nota afirmando que “a decisão do TCU não possui validade constitucional”. Confira a íntegra:
“A decisão administrativa do Tribunal de Contas da União não se sobrepõe ao julgamento do Supremo Tribunal Federal. Na ADI 3026/DF, o plenário do STF afirmou que a Ordem dos Advogados do Brasil não integra a administração pública nem se sujeita ao controle dela, não estando, portanto, obrigada a ser submetida ao TCU.
A OAB concorda com a posição do Ministério Público junto ao TCU, para quem uma eventual decisão do órgão de contas no sentido de rever a matéria significa o descumprimento do julgado do STF.
A OAB, que não é órgão público, já investe recursos próprios em auditoria, controle e fiscalização, sendo juridicamente incompatível gastar recursos públicos, hoje tão escassos, para essa finalidade.  A decisão do TCU não cassa decisão do STF, logo não possui validade constitucional.”

Isso significa que certamente a OAB irá questionar a decisão do TCU no STF.

Prognóstico no STF
É difícil fazer um prognóstico de como o STF irá decidir o tema. No entanto, uma análise é certa: o STF não considera a OAB como sendo uma autarquia. Para o STF, a OAB não integra a Administração Pública. Isso é praticamente pacífico no Tribunal e foi agora recentemente reafirmado:
(...) A OAB não é uma entidade da Administração Indireta, tal como as autarquias, porquanto não se sujeita a controle hierárquico ou ministerial da Administração Pública, nem a qualquer das suas partes está vinculada. ADI 3.026, de relatoria do Ministro Eros Grau, DJ 29.09.2006. (...)
STF. Plenário. RE 405267, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 06/09/2018.

Desse modo, entendo ser improvável que o STF mude de posição quanto à natureza jurídica da OAB.
Por outro lado, o STF poderá validar o entendimento do TCU com base em outro fundamento: a natureza pública dos recursos geridos pela OAB. Esse é um argumento, a meu sentir, que pode ser acolhido pelo Supremo.
Assim, o STF poderá, em tese, afirmar o seguinte: a OAB não é uma autarquia, não integra a Administração Pública, no entanto, a despeito disso, deverá prestar contas ao TCU em virtude de arrecadar, gerenciar e utilizar recursos públicos (anuidades), nos termos do art. 70, parágrafo único da CF/88:
Art. 70 (...)
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

É impossível, contudo, como já dito, fazer previsões concretas. Será necessário aguardar o pronunciamento definitivo do STF.




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