Cabimento do agravo de instrumento segundo o rol do art. 1.015 do CPC/2015

Imagine a seguinte situação hipotética:

A sociedade empresária “Aqua Modas” celebrou contrato com a empresa “Terra Confecções”.

No pacto, havia a previsão de uma cláusula de eleição de foro:

“8.1. Fica eleito o foro da cidade de São Paulo/SP em detrimento de qualquer outro, por mais privilegiado que seja, para dirimir quaisquer dúvidas ou controvérsias oriundas do presente instrumento.”

Houve uma divergência entre os contratantes e a empresa “Terra” ajuizou ação de rescisão contratual contra a “Aqua” na comarca de Porto Alegre (RS), sede da autora.

Arguição de incompetência

A empresa “Aqua” contestou a ação e arguiu a incompetência relativa do foro de Porto Alegre (incompetência territorial) argumentando que a referida cláusula de eleição de foro é válida e não tem nada de abusiva.

Vale lembrar que, com o CPC/2015, a incompetência relativa não é mais alegada por meio de “exceção de incompetência”, mas sim como um mero tópico da contestação:

Decisão interlocutória examinando a competência

O juiz deferiu o pedido da empresa “Aqua”, por entender que a cláusula de eleição de foro é válida.

Com isso, o magistrado determinou a remessa dos autos para o juízo de São Paulo (SP).

Contra esta decisão, a autora “Terra” interpôs agravo de instrumento.

O Tribunal de Justiça não conheceu do recurso afirmando que as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento estão previstas taxativamente (exaustivamente) no art. 1.015 do CPC/2015 e que neste rol não existe a previsão de agravo de instrumento contra a decisão relacionada com definição de competência.

Veja a lista do art. 1.015 do CPC/2015:

Cabe agravo de instrumento neste caso? Na vigência do CPC/2015 cabe agravo de instrumento contra a decisão que examina competência ou se trata de decisão irrecorrível de imediato?

Durante mais de dois anos houve um intenso debate na doutrina e jurisprudência sobre o tema.

O STJ, contudo, pacificou o tema em recurso especial repetitivo.

Prevaleceu no STJ o seguinte entendimento:

É cabível a interposição de agravo de instrumento contra decisão relacionada à definição de competência, a despeito de não previsto expressamente no rol do art. 1.015 do CPC/2015.

Apesar de não previsto expressamente no rol do art. 1.015 do CPC/2015, a decisão interlocutória que acolhe ou rejeita a alegação de incompetência desafia recurso de agravo de instrumento.

Vamos entender com calma os motivos.

Correntes de interpretação

Veja novamente o caput do art. 1.015 do CPC/2015:

Surgiram três principais correntes de interpretação a respeito do rol previsto neste artigo:

Critério adotado pelo legislador foi insuficiente

A maioria da doutrina se posicionou no sentido de que o legislador foi infeliz ao tentar criar um rol exaustivo das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento na fase de conhecimento. Isso porque o rol do art. 1.015 do CPC, como aprovado e em vigor, é insuficiente, pois deixa de abarcar uma série de questões urgentes e que demandariam reexame imediato pelo Tribunal.

O sistema precisa que exista uma via processual sempre aberta para que tais questões urgentes sejam desde logo reexaminadas, considerando que se a sua apreciação for adiada (diferida), isso poderá causar prejuízo às partes e até mesmo a inutilidade de que o tema seja apreciado no futuro. Em outras palavras, existem questões que não podem esperar e que não estão no rol do art. 1.015 do CPC.

A experiência mostra que o mandado de segurança, que era muito utilizado na vigência do CPC/1939 como sucedâneo recursal e que foi paulatinamente reduzido pelo CPC/1973, não é o meio processual mais adequado para se rediscutir a decisão interlocutória.

Legislador não consegue prever, com rol fechado, todas as hipóteses possíveis

O objetivo do legislador ao criar o rol do art. 1.015 foi o de prever ali situações urgentes, ou seja, que não poderiam aguardar para que fossem decididas em eventual recurso de apelação.

Ocorre que o estudo da história do direito demonstra que um rol taxativo não consegue prever todas as hipóteses possíveis e, situações que têm a mesma razão de existir acabam ficando de fora, gerando inúmeros problemas.

O que se percebe em vários países do mundo é que se adota o critério da urgência para a recorribilidade das decisões interlocutórias. Assim, em países como EUA, França, Alemanha, Argentina, com algumas variações, em regra, não se admite recurso contra decisões interlocutórias, salvo quando a espera da decisão final puder causar dano irreparável às partes.

Se uma decisão interlocutória precisa ser enfrentada imediatamente, sob pena de a sua espera gerar dano irreparável às partes, deve-se permitir o recurso imediato contra esta decisão, considerando que isso atende o direito à tutela jurisdicional e de efetivo acesso à justiça (princípio da inafastabilidade da jurisdição).

Dois exemplos de situações urgentes não contempladas no art. 1.015 e que, se examinadas apenas no recurso de apelação, gerarão prejuízo irreparável às partes:

• decisão que decide sobre competência: não é razoável que o processo tramite perante um juízo incompetente por um longo período e, somente por ocasião do julgamento da apelação, seja reconhecida a incompetência e determinado o retorno ao juízo competente.

• decisão que indefere o pedido de segredo de justiça: se o juiz indefere o pedido de segredo de justiça e a parte prejudicada não pode recorrer de imediato, significa que não mais adiantará nada rediscutir o assunto na apelação, considerando que todos os detalhes da intimidade do jurisdicionado já foram expostos pela publicidade.

Diante dessa inadequação, qual das três correntes acima expostas foi adotada pelo STJ?

Nenhuma. O STJ entendeu que nenhuma das três correntes acima expostas soluciona adequadamente a situação, senão vejamos:

A 1ª corrente (taxatividade com interpretação restritiva) é incapaz de tutelar adequadamente todas as questões. Isso porque, como vimos, existem decisões interlocutórias que, se não forem reexaminadas imediatamente pelo Tribunal, poderão causar sérios prejuízos às partes.

A 2ª corrente (interpretação extensiva ou analógica) também deve ser afastada. Isso porque não há parâmetro minimamente seguro e isonômico quanto aos limites que deverão ser observados na interpretação de cada conceito, texto ou palavra. Além disso, o uso dessas técnicas hermenêuticas não será suficiente para abarcar todas as situações em que a questão deverá ser reexaminada de imediato. Um exemplo é a decisão que indefere o segredo de justiça. Não há nenhum outro inciso do art. 1.015 no qual se possa aplicar essa hipótese por analogia.

Por fim, a 3ª corrente (meramente exemplificativo) não pode ser adotada porque ignora absolutamente a vontade do legislador que tentou, de algum modo, limitar o cabimento do agravo de instrumento.

Qual foi, então, o critério adotado pelo STJ?

O STJ construiu a ideia de que o rol do art. 1.015 do CPC/2015 é de taxatividade mitigada.

O que significa isso?

Em regra, somente cabe agravo de instrumento nas hipóteses listadas no art. 1.015 do CPC/2015.

Excepcionalmente, é possível a interposição de agravo de instrumento fora da lista do art. 1.015, desde que preenchido um requisito objetivo: a urgência.

O que é urgência?

Urgência, para os fins de cabimento de agravo de instrumento, significa que a decisão interlocutória proferida trouxe, para a parte, uma situação na qual ela não pode aguardar para rediscutir futuramente no recurso de apelação.

Assim, a urgência decorre da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Em outras palavras, aquilo que foi definido na decisão interlocutória deverá ser examinado pelo Tribunal imediatamente porque se for esperar para rediscutir na apelação, o tempo de espera tornará a decisão inútil para a parte. Ela não terá mais nenhum (ou pouquíssimo) proveito.

Por que esse nome “taxatividade mitigada”?

Foi uma expressão cunhada pela Min. Nancy Andrighi.

O objetivo da Ministra foi o de dizer o seguinte: o objetivo do legislador foi o de prever um rol taxativo e isso deve ser, na medida do possível, respeitado. No entanto, trata-se de uma taxatividade mitigada (suavizada, abrandada, relativizada) por uma “cláusula adicional de cabimento”.

Que cláusula (norma, preceito) é essa? Deve-se também admitir o cabimento do recurso em caso de urgência.

E por que se deve colocar essa “cláusula adicional de cabimento”? Por que se deve adicionar essa regra extra de cabimento? Porque, se houvesse uma taxatividade absoluta, isso significaria um desrespeito às normas fundamentais do próprio CPC e geraria grave prejuízo às partes ou ao próprio processo.

Logo, tem-se uma taxatividade mitigada pelo requisito da urgência.

Tese fixada pelo STJ:

Como o tema foi apreciado pela Corte Especial em sede de recurso repetitivo, o STJ fixou a seguinte tese:

Vale ressaltar, mais uma vez, que não é necessário recorrer à analogia ou intepretação extensiva.

Como fica a questão da preclusão?

Se o juiz profere uma decisão interlocutória que se enquadra em um dos incisos do art. 1.015 do CPC, a parte prejudicada poderia interpor agravo de instrumento. Imagine que ela o faz. Isso significa que houve preclusão e ela não poderá mais rediscutir essa decisão em sede de apelação.

Por outro lado, se o juiz profere uma decisão interlocutória que não se amolda em um dos incisos do art. 1.015, o CPC afirma que, neste caso, como a parte não pode recorrer de imediato, ela não deverá sofrer os efeitos da preclusão. Isso significa que a parte poderá impugnar essa decisão ao interpor apelação.

É isso que estabelece o art. 1.009, § 1º do CPC:

Assim, pelo art. 1.009, § 1º, haverá preclusão para a parte se preenchidos dois requisitos cumulativos:

• a decisão interlocutória está expressamente prevista no art. 1.015 do CPC; e

• apesar disso, a parte não a impugnou por meio de agravo de instrumento.

Ex: juiz profere decisão interlocutória excluindo um litisconsorte passivo. Essa decisão se enquadra no inciso VII do art. 1.015. Imaginemos que o autor decida não interpor o agravo de instrumento. Significa dizer que houve preclusão e que ele não mais poderá questionar essa exclusão quando for interpor apelação.

Com essa decisão do STJ, existem decisões interlocutórias que poderão, em tese, ser impugnadas por agravo de instrumento mesmo sem estarem previstas no art. 1.015 do CPC. Como fica a preclusão em tais casos se a parte decidir não interpor agravo de instrumento? Ex: o réu suscita a incompetência do juízo; o magistrado rejeita; pelo critério da taxatividade mitigada, a parte poderia interpor agravo de instrumento mesmo em isso estar previsto no art. 1.015 do CPC; imaginemos, contudo, que a parte não ingressa com o agravo; ela poderá questionar essa decisão na apelação ou terá havido preclusão?

A parte poderá questionar essa decisão ao interpor apelação.

Não terá havido preclusão.

Se o juiz profere uma decisão interlocutória e o conteúdo desta decisão não está expressamente previsto no rol do art. 1.015 do CPC, a parte não tem o ônus de ingressar com agravo de instrumento.

Mesmo que a decisão interlocutória proferida gere, em tese, uma situação de urgência, ainda assim será uma opção da parte ingressar com o agravo de instrumento ou aguardar para impugnar essa decisão.

Imagine que o juiz profira uma decisão interlocutória cujo conteúdo não está previsto expressamente no art. 1.015. A parte entende que há urgência e ingressa com agravo de instrumento. O Tribunal, contudo, considera que não existe urgência e não conhece do recurso. Neste caso, terá havido preclusão ou a parte ainda poderá questionar essa decisão na apelação?

A parte poderá questionar essa decisão ao interpor apelação.

Não terá havido preclusão.

O cabimento do agravo de instrumento na hipótese excepcional de “urgência” está sujeito a um duplo juízo de conformidade:

• um, da parte, que interporá o recurso com a demonstração de seu cabimento excepcional;

• outro, do Tribunal, que analisará se existe ou não essa urgência para fins de admitir o agravo de instrumento fora das hipóteses do art. 1.015.

Se a parte não interpuser o agravo ou se ingressar, mas o Tribunal entender que não há urgência (e não conhecer do recurso), isso significa que não houve preclusão e a parte poderá questionar a decisão futuramente na apelação.

Modulação dos efeitos

Como havia muita polêmica sobre o tema, o STJ, para fins de garantir a segurança jurídica, decidiu modular os efeitos da decisão.

Desse modo, a tese jurídica fixada e acima explicada somente se aplicará às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do REsp 1704520/MT, o que ocorreu no DJe 19/12/2018.