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quinta-feira, 28 de maio de 2015

Comentários à Lei 13.129/2015 (Reforma da Lei de Arbitragem) (atualizado)



Olá amigos do Dizer o Direito,

Foi publicada ontem a Lei n.° 13.129/2015, que altera alguns dispositivos da Lei de Arbitragem no Brasil (Lei n.° 9.307/96).

Vejamos em breves linhas o que mudou, mas, antes, é necessário relembrar em que consiste este importante instrumento:

NOÇÕES GERAIS SOBRE ARBITRAGEM

Em que consiste:
Arbitragem representa uma técnica de solução de conflitos por meio da qual os conflitantes aceitam que a solução de seu litígio seja decidida por uma terceira pessoa, de sua confiança.
Vale ressaltar que a arbitragem é uma forma de heterocomposição, isto é, instrumento por meio do qual o conflito é resolvido por um terceiro.

Arbitragem é jurisdição?
Há intensa discussão na doutrina se a arbitragem pode ser considerada como jurisdição ou se seria apenas um equivalente jurisdicional. Podemos identificar duas correntes:
1ª) SIM. É a posição de Fredie Didier.
2ª) NÃO. É defendida por Luiz Guilherme Marinoni.

Regulamentação
A arbitragem, no Brasil, é regulada pela Lei n.° 9.307/96, havendo também alguns dispositivos no CPC versando sobre o tema.

Arbitragem de direito ou de equidade
A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes (art. 2º da Lei n 9.307/96).

a) Arbitragem de DIREITO: é aquela em que os árbitros decidirão a controvérsia com base em regras de direito. Ex: as partes combinam que os árbitros encontrarão a solução para o caso seguindo as regras do Código Civil.
Vale ressaltar que as partes podem escolher livremente as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública (§ 1º do art. 2º).
As partes também poderão convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio (§ 2º).

b) Arbitragem de EQUIDADE: é aquela em que os árbitros decidirão a controvérsia não com base necessariamente no ordenamento jurídico, mas sim de acordo com aquilo que lhes parecer mais justo, razoável e equânime. Aqui, os árbitros terão uma liberdade de julgamento mais elástica, já que não estarão obrigados a seguir o que diz a lei, podendo conferir solução contrária às regras do direito se isso, no caso concreto, parecer mais justo e adequado.

Apesar de parecer “estranha” para quem tem contato com ela uma primeira vez, a arbitragem por equidade pode ser muito útil para determinados tipos de lide envolvendo conhecimentos técnicos muito especializados, os quais a legislação ainda não conseguiu regular de forma satisfatória. Alexandre Freitas Câmara aponta seus benefícios:

“a arbitragem de equidade terá, sobre a de direito, a imensa vantagem da especialização do árbitro. Basta pensar, por exemplo, numa arbitragem de equidade envolvendo conflito que diga respeito a uma questão de engenharia, ou química. A se levar tal lide ao Judiciário, o juiz fatalmente convocaria um perito no assunto para assessorá-lo, e dificilmente sua sentença teria orientação diversa, quanto aos fatos, daquela apontada pelo perito em seu laudo. Neste caso, com a arbitragem se poderá entregar a solução da controvérsia diretamente nas mãos do especialista, retirando-se da composição do conflito o juiz, que funcionaria aqui, em verdade, como um mero intermediário entre as pessoas e o expert”. (CAMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem. Lei n.º 9.307/96. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997).


CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem (art. 3º).

Convenção de arbitragem é o gênero, que engloba:
• a cláusula compromissória e
• o compromisso arbitral.


CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

Em que consiste:
A cláusula compromissória, também chamada de cláusula arbitral, é...
- uma cláusula prevista no contrato,
- de forma prévia e abstrata,
- por meio da qual as partes estipulam que
- qualquer conflito futuro relacionado àquele contrato
- será resolvido por arbitragem (e não pela via jurisdicional estatal).

A cláusula compromissória está prevista no art. 4º da Lei n.° 9.307/96:
Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

Regra geral: validade da cláusula compromissória
Em regra, a cláusula compromissória é válida e, tendo sido imposta, é de observância obrigatória, sendo hipótese de derrogação da jurisdição estatal.

1ª regra específica: contrato de adesão
É possível que um contrato de adesão contenha uma cláusula compromissória?
SIM, no entanto, essa cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente:
·         tomar a iniciativa de instituir a arbitragem; ou
·         concordar, expressamente, com a sua instituição, por escrito, em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

Essa regra encontra-se prevista no § 2º do art. 4º da Lei n.° 9.307/96:
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

Vale lembrar que nem todo contrato de adesão é um contrato de consumo e que nem todo contrato de consumo é de adesão.

2ª regra específica: contrato de consumo
É possível que um contrato de consumo contenha uma cláusula compromissória?
NÃO. O CDC estipula que é nula de pleno direito a cláusula que determina a utilização compulsória de arbitragem (art. 51, VII). Assim, em qualquer contrato de consumo, seja ele de adesão ou não, é nula a cláusula compromissória.

Qual é a razão para o legislador ter proibido a cláusula compromissória no contrato de consumo?
A Min. Nancy Andrighi explica que:
“O legislador, inspirado na proteção do hipossuficiente, reputou prejudicial a prévia imposição de convenção de arbitragem, por entender que, usualmente, no ato da contratação, o consumidor carece de informações suficientes para que possa optar, de maneira livre e consciente, pela adoção dessa forma de resolução de conflitos.
Via de regra, o consumidor não detém conhecimento técnico para, no ato de conclusão do negócio, avaliar as vantagens e desvantagens inerentes à futura e ocasional sujeição ao procedimento arbitral. Ainda que o contrato chame a atenção para o fato de que se está optando pela arbitragem, o consumidor, naquele momento, não possui os elementos necessários à realização de uma escolha informada.” (REsp 1.169.841-RJ)

Vale ressaltar, no entanto, que o STJ admite o compromisso arbitral nas relações de consumo, conforme será explicado mais abaixo.


3ª regra específica: dissídios individuais de trabalho
Não é válida arbitragem nos dissídios individuais de trabalho, conforme entendimento pacífico do TST:
(...) 3. Seja sob a ótica do artigo 114, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal, seja à luz do artigo 1º da Lei nº 9.307/1996, o instituto da arbitragem não se aplica como forma de solução de conflitos individuais trabalhistas. Mesmo no tocante às prestações decorrentes do contrato de trabalho passíveis de transação ou renúncia, a manifestação de vontade do empregado, individualmente considerado, há que ser apreciada com naturais reservas, e deve necessariamente submeter-se ao crivo da Justiça do Trabalho ou à tutela sindical, mediante a celebração de válida negociação coletiva. Inteligência dos artigos 7º, XXVI, e 114, caput, I, da Constituição Federal.
4. Em regra, a hipossuficiência econômica ínsita à condição de empregado interfere no livre arbítrio individual. Daí a necessidade de intervenção estatal ou, por expressa autorização constitucional, da entidade de classe representativa da categoria profissional, como meio de evitar o desvirtuamento dos preceitos legais e constitucionais que regem o Direito Individual do Trabalho. Artigo 9º da CLT.
5. O princípio tuitivo do empregado, um dos pilares do Direito do Trabalho, inviabiliza qualquer tentativa de promover-se a arbitragem, nos moldes em que estatuído pela Lei nº 9.307/1996, no âmbito do Direito Individual do Trabalho. Proteção que se estende, inclusive, ao período pós-contratual, abrangidas a homologação da rescisão, a percepção de verbas daí decorrentes e até eventual celebração de acordo com vistas à quitação do extinto contrato de trabalho. A premência da percepção das verbas rescisórias, de natureza alimentar, em momento de particular fragilidade do ex-empregado, frequentemente sujeito à insegurança do desemprego, com maior razão afasta a possibilidade de adoção da via arbitral como meio de solução de conflitos individuais trabalhistas, ante o maior comprometimento da vontade do trabalhador diante de tal panorama.
6. A intermediação de pessoa jurídica de direito privado - "câmara de arbitragem" - quer na solução de conflitos, quer na homologação de acordos envolvendo direitos individuais trabalhistas, não se compatibiliza com o modelo de intervencionismo estatal norteador das relações de emprego no Brasil. (...)
Processo: E-ED-RR - 25900-67.2008.5.03.0075 Data de Julgamento: 16/04/2015, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/05/2015.

Obs: a Lei n.° 13.129/2015 tentou inserir a permissão de arbitragem para contratos individuais de trabalho de determinados empregados de maior escalão, mas esse dispositivo foi vetado pela Presidente da República, de forma que permanece a vedação quanto à arbitragem nos dissídios individuais de trabalho.

É permitida a arbitragem no caso de dissídios coletivos de trabalho, conforme previsão expressa do § 1º do art. 114 da CF/88:
§ 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.


COMPROMISSO ARBITRAL

Em que consiste:
O compromisso arbitral é...
- um acordo (convenção) feito entre as partes
- após o conflito já ter surgido,
- por meio do qual se combina que a solução desta lide
- não será resolvida pelo Poder Judiciário,
- mas sim por intermédio da arbitragem.

No compromisso arbitral, as partes renunciam ao seu direito de buscar a atividade jurisdicional estatal e decidem se valer da arbitragem.

Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.
§ 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda.
§ 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.


Diferença entre a cláusula compromissória e o compromisso arbitral:

Cláusula compromissória
Compromisso arbitral
É uma convenção de arbitragem em que as partes dizem que qualquer conflito futuro será resolvido por arbitragem.
É uma convenção de arbitragem posterior ao conflito. O conflito surgiu e as partes decidem resolvê-lo por arbitragem.
É uma cláusula prévia e abstrata, que não se refere a um conflito específico.
É feito após o conflito ter surgido e se refere a um problema concreto, já instaurado.
Em regra, mesmo havendo a cláusula compromissória no contrato, as partes ainda precisarão de um compromisso arbitral para regular como a arbitragem será feita.
Exceção: Fredie Didier ressalta que não será necessário o compromisso arbitral se a cláusula compromissória for completa, ou seja, contiver todos os elementos para a instauração imediata da arbitragem (exs: quem serão os árbitros, o direito a ser aplicável, o tempo de duração etc.).
Mesmo que não exista cláusula compromissória no contrato, as partes poderão decidir fazer um compromisso arbitral para resolver o conflito.

É válido que seja realizado compromisso arbitral para dirimir conflito existente em uma relação de consumo?
SIM. O STJ entende que o art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoção prévia e compulsória da arbitragem, no momento da celebração do contrato, mas não impede que, posteriormente, diante de eventual litígio, havendo consenso entre as partes (em especial a aquiescência do consumidor), seja instaurado o procedimento arbitral.
Em outras palavras, o que se veda é a cláusula compromissória nos contratos de consumo. No entanto, surgido o conflito entre consumidor e fornecedor, é possível que este seja resolvido mediante arbitragem, desde que, obviamente, as partes assim desejem.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.169.841-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/11/2012.


ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Um dos temas mais debatidos sobre o âmbito de aplicação da arbitragem dizia respeito à possibilidade de sua utilização pela Administração Pública.

Há alguns anos, o legislador vem inserindo em determinados diplomas legislativos a possibilidade de arbitragem em contratos administrativos.

Como um primeiro exemplo, podemos citar a Lei n.° 11.079/2004, que previu expressamente que seria possível instituir arbitragem nos contratos de parceria público-privada (art. 11, III).

Em seguida, foi editada a Lei n.° 11.196/2005, que acrescentou o art. 23-A, à Lei n.° 8.987/95,  estabelecendo que o contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n.° 9.307/96.

Outros exemplos: Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), Lei 9.478/97 (Lei de Petróleo e Gás), Lei nº 10.233/ 2001 (Lei de Transportes Aquaviários e Terrestres), Lei nº 10.438/2002 (Lei do Setor Elétrico), Lei nº 11.196/2005 (Lei de Incentivos Fiscais à Pesquisa e Desenvolvimento da Inovação Tecnológica), Lei nº 11.909/2009 (Lei de Transporte de Gás Natural), entre outras.

Mesmo assim, eram previsões específicas e que encontravam ainda grande resistência por parte dos administrativistas mais tradicionais.

Pensando nisso, o legislador foi mais ousado e, por meio da Lei n.° 13.129/2015, ora comentada, previu, de forma genérica, a possibilidade de a Administração Pública valer-se da arbitragem quando a lide versar sobre direitos disponíveis. Foram acrescentados dois parágrafos ao art. 1º da Lei n.° 9.307/96, com a seguinte redação:

Art. 1º (...)

§ 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

§ 2º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.

Desse modo, atualmente, existe uma autorização genérica para a utilização da arbitragem pela Administração Pública para todo e qualquer conflito que envolva direitos patrimoniais disponíveis. Isso vale para os três entes federativos: União, Estados/DF e Municípios.

A autoridade que irá celebrar a convenção de arbitragem é a mesma que teria competência para assinar acordos ou transações, segundo previsto na legislação do respectivo ente. Ex: se o Secretário de Estado é quem tem competência para assinar acordos no âmbito daquele órgão, ele é quem poderá firmar a convenção de arbitragem.

Como a Administração Pública deve obediência ao princípio da legalidade (art. 37, da CF/88) e, a fim de evitar questionamentos quanto à sua constitucionalidade, a Lei n.° 13.129/2015 determinou que a arbitragem, nestes casos, não poderá ser por equidade, devendo sempre ser feita com base nas regras de direito. Confira:

Art. 2º (...)
§ 3º A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.


ESCOLHA DOS ÁRBITROS

Regras para a escolha dos árbitros
As regras relacionadas com a escolha dos árbitros estão previstas nos arts. 13 a 18 da Lei n.° 9.307/96.

Quem pode ser árbitro?
Qualquer pessoa civilmente capaz e que tenha a confiança das partes (art. 13).
As partes que escolhem quem elas querem como árbitro.
As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, suplentes.

E se as partes nomearem árbitros em número par?
Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes (os árbitro) estão autorizados a nomear mais um árbitro (para ficar ímpar).
Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro.

Órgão arbitral institucional ou entidade especializada
Em vez de as partes escolherem individualmente os árbitros que irão julgar a causa, elas podem escolher um órgão arbitral institucional ou entidade especializada.
Órgão arbitral institucional ou entidade especializada é uma pessoa jurídica constituída para a solução extrajudicial de conflitos por meio da mediação, negociação, conciliação e arbitragem.
Desse modo, as partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada (art. 13, § 3º).

Escolha de árbitros caso as partes optem por um órgão arbitral institucional ou entidade especializada
Se as partes escolherem um órgão arbitral institucional ou entidade especializada para solucionar a causa, a seleção dos árbitros será feita, em princípio, pelas regras previstas no estatuto da entidade.

Normalmente, tais entidades possuem uma lista de árbitros previamente cadastrados e a escolha recai sobre esses nomes.

A Lei n.° 13.129/2015, com o objetivo de conferir maior liberdade aos envolvidos, incluiu um parágrafo ao art. 13 da Lei n.° 9.307/96 prevendo que as partes podem, de comum acordo, afastar algumas regras do regulamento do órgão arbitral ou entidade especializada a fim de terem maior autonomia na escolha dos árbitros:

§ 4º As partes, de comum acordo, poderão afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros, autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição, sendo que, nos casos de impasse e arbitragem multiparte, deverá ser observado o que dispuser o regulamento aplicável.

Em outras palavras, o que o § 4º quis dizer foi que as partes, mesmo tendo escolhido um órgão arbitral institucional ou entidade especializada que trabalhe com lista fechada de árbitros, poderão escolher outros que não estejam previstos naquela relação.

Trata-se de inovação desarrazoada considerando que, se as partes escolheram aquele órgão arbitral ou entidade especializada é porque confiam (ou deveriam confiar) na sua expertise e em trabalhos anteriormente por eles realizados. Assim, não há sentido em escolher um órgão pelo seu bom desempenho em arbitragens anteriores e querer mudar a essência, o âmago dessa entidade, que é justamente a qualidade e o conhecimento técnico de seus árbitros credenciados. Andou mal, portanto, o legislador neste ponto.


Impedimento e suspeição dos árbitros
Aplicam-se aos árbitros as mesmas causas de impedimento e suspeição previstas para os juízes no CPC (amizade íntima, inimizade, interesse na causa etc.) (art. 14).
No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.

Equiparação à funcionário público para fins penais
Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal (art. 17).


PRESCRIÇÃO E ARBITRAGEM

A Lei n.° 9.307/96 tratava sobre prescrição?
NÃO. A Lei de Arbitragem (Lei n.° 9.307/96) não traz prazos de prescrição. No entanto, apesar disso, a doutrina majoritária afirma que essa omissão foi proposital, já que os prazos de prescrição são previstos nas leis de direito material e a lei de arbitragem é uma norma processual.
Assim, para a corrente majoritária, aplicam-se os prazos prescricionais previstos na legislação também para a arbitragem. Ex: imagine que determinado engenheiro foi contratado para uma obra e no contrato preveja a cláusula compromissória; o prazo prescricional para pretensões decorrentes deste contrato é de 5 anos, nos termos do art. 206, § 5º, II, do CC. Logo, este engenheiro teria o prazo de 5 anos para pedir a instituição da arbitragem.

E quando se considera instituída a arbitragem?
Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários (art. 19).

O que a Lei n.° 13.129/2015 alterou sobre a prescrição? Foram inseridos prazos prescricionais na Lei de Arbitragem?
NÃO. A Lei n.° 9.307/96 continua sem prever prazos de prescrição, até porque, como visto acima, isso é matéria atinente às leis de direito material. No entanto, a Lei n.° 13.129/2015 acrescentou um parágrafo ao art. 19 fixando um marco interruptivo da prescrição. Veja:

§ 2º A instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do requerimento de sua instauração, ainda que extinta a arbitragem por ausência de jurisdição.

Desse modo, os prazos de prescrição continuarão a observar as regras previstas na legislação extravagante (Código Civil, Lei de Propriedade industrial etc.), mas, agora, a Lei de Arbitragem traz a regra de que a instituição da arbitragem interrompe o prazo prescricional.


SENTENÇA ARBITRAL

Título executivo judicial
A sentença arbitral constitui-se em título executivo JUDICIAL (art. 475-N, IV, do CPC 1973; art. 515, VII, do CPC 2015).
O árbitro decide a causa, mas se a parte perdedora não cumprir voluntariamente o que lhe foi imposto, a parte vencedora terá que executar esse título no Poder Judiciário.

Não é necessário homologação judicial
Vale ressaltar que a sentença arbitral, para produzir seus efeitos, não precisa de homologação judicial:
Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

É possível que o(s) árbitro(s) profira(m) sentença arbitral PARCIAL, ou seja, decidindo apenas parte do litígio que foi submetido à sua apreciação?
Redação original da Lei 9.307/96:
Havia polêmica:
1ª corrente: NÃO. Segundo entendiam alguns doutrinadores, a Lei n.° 9.307/96, em sua redação original, vedava a prolação de sentença parcial (art. 29). Caso o árbitro proferisse sentença parcial, esta seria nula, nos termos do art. 32, V:
Art. 29. Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem (...).
(...)
Art. 32. É nula a sentença arbitral se:
V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;

2ª corrente: SIM. Mesmo antes da alteração promovida pela Lei nº 13.129/2015, era possível a prolação de sentença arbitral parcial.
Posição defendida por Carlos Alberto Carmona (Arbitragem e Processo: Um Comentário à Lei nº 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 355-356).
O STJ possui precedente nesse sentido:
(...) No âmbito do procedimento arbitral, nos termos da Lei n. 9.307/96 (antes mesmo das alterações promovidas pela Lei n. 13.129/2015), inexiste qualquer óbice à prolação de sentença arbitral parcial, especialmente na hipótese de as partes signatárias assim convencionarem (naturalmente com a eleição do Regulamento de Arbitragem que vierem a acordar), tampouco incongruência com o sistema processual brasileiro, notadamente a partir da reforma do Código de Processo Civil, veiculada pela Lei n. 11.232/2005, em que se passou a definir "sentença", conforme redação conferida ao § 1º do art. 162, como ato do juiz que redunde em qualquer das situações constantes dos arts. 267 e 269 do mesmo diploma legal.  (STJ. 3ª Turma. REsp 1519041/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 01/09/2015).

Alteração promovida pela Lei 13.129/2015:
Acabou com qualquer polêmica que ainda pudesse existir.

A Lei n.° 13.129/2015 acrescentou o § 1º ao art. 23 da Lei nº 9.307/96 afirmando expressamente que é possível a sentença arbitral parcial:
Art. 23 (...)
§ 1º Os árbitros poderão proferir sentenças parciais.

Além disso, o inciso V do art. 32 acima transcrito foi revogado.

A mudança é salutar, sendo aplaudida pela doutrina, considerando que há situações em que é melhor que os árbitros profiram a sentença parcial, resolvendo os pontos controvertidos da lide, como infrações contratuais, culpa pelo término da relação contratual e dever de indenizar. Em um segundo momento, na sentença arbitral final, os árbitros poderão decidir sobre liquidação de créditos e débitos recíprocos e a estipulação de eventual determinação de compensação da verba de sucumbência. (BAPTISTA, Luiz Olavo. Sentença parcial em arbitragem. Revista de Arbitragem e Mediação. Ano 5, n.° 17, abr-jun/2008, RArb 17, p. 189).

Com isso, resolve-se também um grave problema. Isso porque muitos Tribunais arbitrais ao longo do mundo permitem e proferem sentenças arbitrais parciais, como é o caso do Regulamento da Câmara de Comércio Internacional de Paris (CCI) e do Regulamento Arbitral da Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (CNUDCI). O direito norte-americano do Estado de Nova Iorque, grande centro de arbitragem, igualmente permite sentenças parciais. Assim, algumas empresas brasileiras participavam de arbitragens internacionais em que eram proferidas sentenças parciais e depois, se sucumbentes, poderiam, em tese, buscar a anulação desta sentença no Poder Judiciário brasileiro com fundamento no art. 32, V, da Lei n.° 9.307/96, o que gerava grande risco à segurança jurídica e à credibilidade do instituto.

Além disso, a sentença parcial, mesmo quando apresentar este vicio por um equívoco dos árbitros, não pode ser tida como nula, sendo apenas “incompleta”. Assim, não há sentido de se anular uma sentença incompleta, sendo o mais lógico exigir que ela seja completada, o que é feito pelo art. 33, § 4º da Lei n.° 9.307/96, com redação dada pela Lei n.° 13.129/2015.

A sentença arbitral pode ser invalidade pelo Poder Judiciário?
SIM. Fredie Didier explica que há possibilidade de controle judicial da sentença arbitral, mas somente quanto à sua validade (arts. 32 e 33, caput, da Lei n.° 9.307/96), ou seja, ela pode ser anulada se tiver vícios formais.
O Poder Judiciário não pode, por outro lado, revogar ou modificar a sentença arbitral quanto ao seu mérito por entendê-la injusta ou errada.
A parte prejudicada que desejar anular a sentença arbitral por vícios formais deverá ajuizar a ação de nulidade no prazo máximo de 90 dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento (art. 33, § 1º). Ultrapassado esse prazo, a decisão arbitral torna-se imutável pela coisa julgada material.
(DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 171).

Causas de nulidade da sentença arbitral
A Lei n.° 9.307/96 traz, em seu art. 32, as hipóteses em que a sentença arbitral poderá ser anulada. A Lei n.° 13.129/2015 promoveu duas alterações neste rol:

1ª) Revogou o inciso V que previa a nulidade das sentenças arbitrais parciais.

2ª) Alterou a redação do inciso I do art. 32. Compare:

Redação original da Lei 9.307/96
Alteração promovida pela Lei 13.129/2015

Art. 32. É nula a sentença arbitral se:
I - for nulo o compromisso;


Art. 32. É nula a sentença arbitral se:
I - for nula a convenção de arbitragem;

A alteração corrige falha da redação original da LA. O inciso I falava apenas na nulidade do compromisso arbitral, deixando de fora a cláusula arbitral. Agora, utiliza, corretamente, a palavra “convenção de arbitragem”, que é o gênero que engloba:
• a cláusula compromissória e
• o compromisso arbitral.


NULIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL

Ação de declaração de nulidade da sentença arbitral
A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos no art. 32 da Lei n.° 9.307/96.

Prazo:
90 dias, após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos.

Procedimento a ser aplicado:
Procedimento comum previsto no CPC.
Compare a mudança operada pela Lei n.° 13.129/2015 no art. 33 da Lei n.° 9.307/96:

Redação original da Lei 9.307/96
Alteração promovida pela Lei 13.129/2015

Art. 33 (...)

§ 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento.


Art. 33 (...)

§ 1º A demanda para a declaração de nulidade da sentença arbitral, parcial ou final, seguirá as regras do procedimento comum, previstas na Lei n.° 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), e deverá ser proposta no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos.


Aqui, o legislador cometeu um equívoco, porque aprovou este § 1º fazendo menção ainda ao CPC 1973, quando, na verdade, já temos um novo Código aprovado e que se encontra apenas aguardando o fim do prazo de vacatio legis para entrar em vigor.

A pergunta que surge diante deste impasse é a seguinte: quando o CPC 2015 entrar em vigor em março de 2016, qual será o procedimento a ser aplicado para a ação declaratória de nulidade da sentença arbitral? Aplica-se o CPC 1973 ou o CPC 2015?
O CPC 2015.

O CPC 2015, quando entrar em vigor, em março de 2016, acarretará a revogação do CPC 1973, conforme previsto em seu art. 1.046:
Art. 1.046.  Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

O fato de a Lei n.° 13.129/2015 ter mencionado o procedimento do CPC 1973 não deu uma sobrevida nem evitará a revogação deste, considerando que não foi esta a intenção do legislador e o CPC 2015 somente revogará o Código atual em março de 2016.

Para que a Lei n.° 13.129/2015 tivesse evitado a revogação de parte do CPC 1973, ela teria que ter se referido expressamente ao art. 1.046 do CPC 2015, o que não foi o caso.

O projeto que deu origem à Lei n.° 13.129/2015 tramita há anos no Congresso Nacional e a sua intenção era simplesmente manter a regra de que a ação de declaração de nulidade da sentença arbitral deve ser regida pelo procedimento ordinário do CPC vigente, seja ele o de 1973, seja o de 2015.

Além disso, como um último argumento, veja o que diz o § 4º do art. 1.046 do CPC 2015:
§ 4º As remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhes são correspondentes neste Código.

Dessa forma, quando o CPC 2015 entrar em vigor, onde se lê CPC 1973, no § 1º do art. 33 da Lei n.° 9.307/96, passará a ser lido CPC 2015.


Comandos da sentença que julgar procedente a anulação:
Agora, se o juiz considerar procedentes os argumentos do autor, ele irá declarar a nulidade da sentença arbitral, em todas as hipóteses do art. 32 da Lei n.° 9.307/96:

Redação original da Lei 9.307/96
Alteração promovida pela Lei 13.129/2015

Art. 33 (...)

§ 2º A sentença que julgar procedente o pedido:
I - decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII;
II - determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais hipóteses.


Art. 33 (...)

§ 2º A sentença que julgar procedente o pedido declarará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, e determinará, se for o caso, que o árbitro ou o tribunal profira nova sentença arbitral.


Impugnação incidental da sentença arbitral
Em vez de ajuizar uma ação autônoma pedindo a nulidade da sentença arbitral, a parte poderá alegar esse vício como uma matéria de defesa no momento em que a outra parte estiver executando a sentença arbitral. Essa alegação é feita mediante IMPUGNAÇÃO, já que a sentença arbitral é título executivo judicial, não havendo que se falar, portanto, em embargos do devedor, que é uma defesa típica da execução de títulos extrajudiciais. Compare a mudança:

Redação original da Lei 9.307/96
Alteração promovida pela Lei 13.129/2015

Art. 33 (...)

§ 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.


Art. 33 (...)

§ 3º A declaração de nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante impugnação, conforme o art. 475-L e seguintes da Lei n.° 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), se houver execução judicial.


Aqui o legislador cometeu o mesmo equívoco do § 1º e a Presidente da República, a fim de evitar discussões estéreis, deveria ter vetado esse § 3º. Isso porque o CPC 2015 já traz uma regra muito semelhante alterando este mesmo § 3º do art. 33 da Lei n.° 9.307/96. Vamos comparar:

Redação original da
Lei 9.307/96
Alteração feita na Lei 9.307/96 pela Lei 13.129/15
Alteração feita na Lei 9.307/96 pelo CPC 15

Art. 33 (...)

§ 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser argüida mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.


Art. 33 (...)

§ 3º A declaração de nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante impugnação, conforme o art. 475-L e seguintes da Lei n.° 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), se houver execução judicial.


Art. 33 (...)

§ 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser requerida na impugnação ao cumprimento da sentença, nos termos dos arts. 525 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.


Como já explicado nos comentários ao § 1º, quando o CPC 2015 entrar em vigor, em março de 2016, a redação dada pela Lei n.° 13.129/2015 será revogada pelo novo CPC.

Assim, a partir de março de 2015, a redação que irá vigorar no § 3º do art. 33 da Lei n.° 9.307/96 será aquela que foi dada pelo CPC 2015 (terceiro quadro).


Sentença arbitral complementar
Como visto mais acima, agora é possível a prolação de sentença arbitral parcial. Ocorre que poderia acontecer de os árbitros proferirem uma sentença parcial e, mesmo passado tempo razoável, não decidissem o restante da controvérsia. A fim de evitar esta indesejável situação, a Lei n.° 13.129/2015 acrescentou um parágrafo ao art. 33 trazendo a possibilidade de a parte ajuizar ação exigindo que os peritos complementem a sentença arbitral caso esta tenha sido apenas parcial. Veja:

Art. 33 (...)
§ 4º A parte interessada poderá ingressar em juízo para requerer a prolação de sentença arbitral complementar, se o árbitro não decidir todos os pedidos submetidos à arbitragem.

Repare que a parte interessada não irá requerer que Poder Judiciário complete a sentença arbitral. A ação é proposta com o objetivo de que Poder Judiciário determine aos árbitros que decidam todos os pedidos submetidos à arbitragem.

O § 4º foi omisso quanto ao prazo desta ação, razão pela qual deve-se aplicar o mesmo prazo de 90 dias previsto no § 1º deste art. 33. Ora, se a ação objetivando a declaração de nulidade segue o prazo de 90 dias, com mesma razão deve ser este o prazo para a ação visando apenas a complementação da sentença arbitral parcial.


TUTELAS CAUTELARES E DE URGÊNCIA

A Lei brasileira de arbitragem possuía uma grave falha: não havia previsão de que, antes de ser iniciado o procedimento arbitral, pudessem ser concedidas tutelas cautelares e antecipadas para resguardar os interesses das partes que estivessem em situação de urgência.

Imagine, por exemplo, que duas grandes companhias mantivessem entre si um contrato para fornecimento de insumos e matérias-primas. Neste ajuste, havia uma cláusula arbitral “vazia” (“em branco”), ou seja, uma cláusula prevendo que os litígios deveriam ser resolvidos por meio de arbitragem, mas sem especificar os detalhes sobre o procedimento. Dessa feita, seria necessária, ainda, a firmação de um compromisso arbitral. Ocorre que a empresa responsável pelo fornecimento não está cumprindo sua parte no contrato e não tem entregue a matéria-prima, o que tem gerado gigantescos prejuízos à outra parte contratante. Esta empresa prejudicada não tinha, na Lei de Arbitragem, nenhum instrumento jurídico por meio do qual pudesse resguardar seus interesses de forma imediata e rápida.

E agora?
A Lei n.° 13.129/2015 acrescentou um importante capítulo na Lei n.° 9.307/96 prevendo a possibilidade de serem concedidas tutelas cautelares e de urgência antes e durante o procedimento arbitral.

Mas se ainda não existem árbitros escolhidos, quem irá deferir tais medidas?
O Poder Judiciário. A Lei n.° 13.129/2015 estabeleceu que, se for necessária alguma medida cautelar ou de urgência e ainda não houver sido instituída a arbitragem, as partes poderão requerê-las junto ao Poder Judiciário. Veja a novidade:

Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência.

Assim, em nosso exemplo, a empresa prejudicada poderá pedir ao juiz que conceda uma medida de urgência no sentido de que a outra empresa continue fornecendo a matéria-prima ajustada no contrato até que a disputa contratual seja resolvida pelos árbitros, sob pena de multa diária.

Depois de conseguir a medida pleiteada junto ao Poder Judiciário, a parte terá que requerer a instituição da arbitragem em até 30 dias, sob pena de a medida ser cessada:

Art. 22-A (...)
Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão.

Depois de instituída a arbitragem, os árbitros poderão revogar a medida concedida pelo Judiciário?
SIM. A medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário é provisória e, depois de instituída a arbitragem, os árbitros irão reexaminá-lo e poderão mantê-la, modificá-la ou revogá-la. Veja:

Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário.

Poderão ser concedidas medidas cautelares ou de urgência depois de instaurado o procedimento arbitral?
SIM, mas neste caso tais medidas serão concedidas pelos próprios árbitros que já estarão escolhidos:

Art. 22-B (...)
Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros.

Antes da Lei n.° 13.129/2015, a Lei n.° 9.703/96 determinava que tais medidas deveriam ser requeridas pelo árbitro ao Poder Judiciário, conforme previsto no art. 22, § 4º:
§ 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa.

Esse § 4º foi, contudo, revogado pela Lei n.° 13.129/2015, deixando claro que é o próprio árbitro quem determina a medida deferida.


CARTA ARBITRAL

O que são as cartas no Direito Processual?
Todo juízo possui competência restrita a limites territoriais. Dentro destes limites, o próprio magistrado pode praticar os atos processuais por meio de ordem judicial. Se o ato tiver que ser praticado fora dos limites territoriais onde o juízo exerce sua competência, ele terá que se valer das chamadas “cartas”.
Carta, para o direito processual, é, portanto, um instrumento de auxílio entre dois juízos. Determinado juízo expede uma carta para que outro juízo pratique determinado ato processual na esfera de sua competência.

Espécies de carta
Tradicionalmente, nosso Direito Processual conhecia três tipos de carta:

Carta de ordem
Carta rogatória
Carta precatória
Serve para que um Tribunal delegue a juízo inferior “subordinado” a ele a prática de determinado ato processual.

Ex: o Ministro do STF expede carta de ordem para que o juízo federal ouça uma testemunha localizada em Natal (RN).
Ocorre quando um juízo solicita que outro juízo pratique determinado ato processual fora do país.

Ex: juízo de Belém (PA) expede uma carta rogatória para que seja ouvida uma testemunha residente na Alemanha, pela autoridade judiciária alemã.
Ocorre quando um juízo solicita que outro juízo, de igual hierarquia, pratique determinado ato processual nos limites de sua competência, dentro do Brasil.

Ex: o juízo da comarca de Niterói (RJ) expede uma carta precatória para que o juízo da comarca de Búzios (RJ) ouça uma testemunha que lá reside.

Carta arbitral
A Lei n.° 13.129/2015 criou uma quarta espécie: a carta arbitral.

Por meio da carta arbitral, o árbitro ou o tribunal arbitral solicita que um órgão jurisdicional nacional (juiz de direito ou juiz federal) pratique ou determine o cumprimento de algum ato que seja necessário para o procedimento arbitral. Ex: o árbitro que está solucionando uma controvérsia envolvendo duas partes que moram em Salvador (BA) expede uma carta arbitral para que o juízo de direito de Manaus (AM) intime um diretor de empresa que reside na capital amazonense.

Veja a previsão legal que foi inserida na Lei n.° 9.307/96:
Art. 22-C. O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro.
Parágrafo único.  No cumprimento da carta arbitral será observado o segredo de justiça, desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem.

Desse modo, magistrados não se assustem quando começarem a receber cartas expedidas por árbitros e tribunais arbitrais requerendo a prática de atos processuais.

Vale ressaltar que novo CPC, que entrará em vigor em 2016, também já previa expressamente a existência das cartas arbitrais determinando que elas deverão atender, no que couber, aos requisitos das demais cartas (precatória, de ordem, rogatória) e exigindo que ela seja instruída com a convenção de arbitragem e com as provas da nomeação do árbitro e de sua aceitação da função (art. 260, § 3º do CPC 2015).


ALTERAÇÃO NA LEI DAS S/A

Arbitragem societária
A Lei n.° 13.129/2015 acrescenta um artigo à Lei das Sociedades Anônimas Lei n.° 6.404/76) permitindo que a arbitragem seja utilizada como método para solução de controvérsias societárias. Confira a redação:

Art. 136-A. A aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social, observado o quorum do art. 136, obriga a todos os acionistas, assegurado ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 45.

§ 1º A convenção somente terá eficácia após o decurso do prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da ata da assembleia geral que a aprovou.

§ 2º O direito de retirada previsto no caput não será aplicável:
I - caso a inclusão da convenção de arbitragem no estatuto social represente condição para que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação em segmento de listagem de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado que exija dispersão acionária mínima de 25% (vinte e cinco por cento) das ações de cada espécie ou classe;
II - caso a inclusão da convenção de arbitragem seja efetuada no estatuto social de companhia aberta cujas ações sejam dotadas de liquidez e dispersão no mercado, nos termos das alíneas “a” e “b” do inciso II do art. 137 desta Lei.


VACATIO LEGIS
A Lei n.° 13.129/2015 possui vacatio legis de 60 dias, de forma que só entra em vigor no dia 26/07/2015.

Márcio André Lopes Cavalcante
Professor


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