segunda-feira, 30 de setembro de 2019

A ausência de defensor, devidamente intimado, à sessão de julgamento não implica, por si só, nulidade processual



Imagine a seguinte situação hipotética:
João é uma autoridade que possui foro por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça.
João foi denunciado e estava respondendo ação penal no TJ.
Como ele é advogado, estava fazendo a sua própria defesa.
Ao final da instrução, o acusado, mesmo intimado por Diário Oficial e depois pessoalmente, deixou de apresentar alegações finais.
Diante disso, o Desembargador encaminhou os autos à Defensoria Pública e um dos membros da Instituição apresentou alegações finais num documento de 34 páginas.
O julgamento das ações penais originárias nos Tribunais é feito de forma colegiada, ou seja, é marcada uma sessão de julgamento no qual o colegiado (Câmara, Turma, Pleno etc.) irá ouvir o voto do Relator e os demais julgadores irão dizer se concordam ou não.
Essa sessão de julgamento foi marcada para o dia 20/09.
O Defensor Público foi pessoalmente intimado, mas não compareceu no dia da sessão de julgamento.
O réu foi condenado pelo TJ.
Após isso, ele constituiu advogado que impetrou habeas corpus afirmando que o julgamento foi nulo porque não houve a presença da defesa técnica que poderia ter feito a sustentação oral prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.038/90:
Art. 12. Finda a instrução, o Tribunal procederá ao julgamento, na forma determinada pelo regimento interno, observando-se o seguinte:
I - a acusação e a defesa terão, sucessivamente, nessa ordem, prazo de uma hora para sustentação oral, assegurado ao assistente um quarto do tempo da acusação;
II - encerrados os debates, o Tribunal passará a proferir o julgamento, podendo o Presidente limitar a presença no recinto às partes e seus advogados, ou somente a estes, se o interesse público exigir.

A tese da defesa foi acolhida pelo STF? Houve nulidade?
NÃO.
A sustentação oral, possível no julgamento colegiado de ação penal originária, não é ato essencial à defesa, mas mera faculdade da parte.
Conforme já explicado, o defensor foi intimado para a sessão de julgamento, não sendo possível à parte alegar nulidade que, se existente, teria sido por ela mesmo provocada (art. 565 do CPP):
Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

O STF e o STJ possuem diversos julgados nesse mesmo sentido:
Intimada a defesa para a sessão de julgamento da ação penal originária, a ausência da sustentação oral prevista no art. 12 da Lei nº 8.038/90 não invalida a condenação.
STF. 1ª Turma. RHC 119194, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 02/09/2014.

Para afastar a alegação de nulidade pela falta da sustentação oral prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.038/90, basta que tenha havido a regular intimação do advogado do réu para a sessão de julgamento, pois é faculdade da parte o comparecimento e a produção da sustentação oral a que alude o referido dispositivo.
STJ. 6ª Turma. HC 281.263/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 23/08/2016.

Em suma:
A ausência de defensor, devidamente intimado, à sessão de julgamento não implica, por si só, nulidade processual.
STF. 1ª Turma. HC 165534/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 3/9/2019 (Info 950).

Vale ressaltar, por fim, que a intimação é indispensável. O que não causa nulidade é a ausência do defensor se ele foi devidamente intimado.



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