segunda-feira, 2 de novembro de 2020
A lista de serviços que podem ser objeto de ISS é uma lista taxativa ou exemplificativa? Ela admite interpretação extensiva?
ISSQN
O ISSQN significa Imposto Sobre Serviços
de Qualquer Natureza.
Algumas vezes, você encontrará
apenas a sigla ISS. É a mesma coisa.
Trata-se de um tributo de
competência dos Municípios.
Em âmbito nacional, o ISSQN é
disciplinado pela LC 116/2003, que estabelece suas normas gerais. Vale
ressaltar, no entanto, que cada Município, para cobrar este imposto, precisa
editar uma lei ordinária municipal tratando sobre o assunto. Esta lei local,
obviamente, não pode contrariar a LC 116/2003 e nem prever serviços que não
estejam expressos na lei federal.
Fato gerador
O ISSQN incide sobre a prestação
dos serviços listados no anexo da LC 116/2003.
Confira o texto constitucional:
Art. 156. Compete aos Municípios
instituir impostos sobre:
III - serviços de qualquer natureza,
não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
(...)
§ 3º Em relação ao imposto previsto no
inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:
I - fixar as suas alíquotas máximas e
mínimas;
II - excluir da sua incidência
exportações de serviços para o exterior;
III - regular a forma e as
condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e
revogados.
Veja agora o que diz o art. 1º da LC 116/2003:
Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem
como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que
esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
Exemplos: quando o médico atende
o paciente em uma consulta, ele presta um serviço, sendo isso fato gerador do
ISSQN; quando o cabeleireiro faz uma escova progressiva na cliente, ele também
presta um serviço e deverá pagar ISSQN.
Todos os serviços que estão
sujeitos ao pagamento de ISSQN encontram-se previstos na lista anexa à LC
116/2003. Se não estiver nesta lista, não é fato gerador deste imposto.
Ao determinar que compete à lei complementar
definir os serviços tributáveis pelo ISS, a Constituição fez escolha pragmática
para evitar que, a todo momento, houvesse dúvida se determinada operação
econômica seria tributada como prestação de serviços ou de circulação de
mercadorias, especialmente tendo em conta o caráter economicamente misto de
muitas operações.
Essa lista é
exemplificativa ou taxativa? A lista de serviços de que trata o art. 156, III,
da CF/88 – e que atualmente está materializada no anexo da LC 116/2003 – tem
natureza exemplificativa ou taxativa?
A lista é taxativa (exaustiva).
Ok, a lista é taxativa. No
entanto, indaga-se: é possível que os itens dessa lista recebam interpretação
extensiva ou ampliativa?
SIM. A lista é taxativa, mas admite
interpretação extensiva.
A jurisprudência tanto do STJ como
do STF é no sentido de que a lista de serviços que podem ser objeto de ISS
(atualmente prevista na LC 116/2003) é uma lista taxativa, mas que comporta
interpretação extensiva, para abarcar outros serviços correlatos àqueles ali
previstos expressamente.
Esse entendimento se baseia no fato de que não importa a
nomenclatura tenha sido dada para o serviço na lista. Nesse sentido, veja o que
diz o § 4º do art. 1º da LC 116/2003:
Art. 1º (...)
§ 4º A incidência do imposto não
depende da denominação dada ao serviço prestado.
Assim, é permitida uma interpretação extensiva de alguns de
seus itens, especialmente porque muitos deles, após fazerem uma enumeração de
serviços, utilizam, ao final, a expressão “e congêneres”. Exemplo:
Anexo à LC 116/2003
1.03 - Processamento, armazenamento ou
hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos
e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres.
3 – Serviços prestados mediante
locação, cessão de direito de uso e congêneres.
6 – Serviços de cuidados pessoais, estética,
atividades físicas e congêneres.
Desse modo, ao utilizar a
expressão “e congêneres”, é como se a lei falasse: e outros serviços similares
a esses que eu acabei de listar.
Para o STF, essa técnica
legislativa não viola o art. 156, III, da CF/88.
Vale ressaltar que eventuais excessos
interpretativos que venham a ocorrer podem ser resolvidos caso a caso pelo
Poder Judiciário.
Exemplo 1: serviços
bancários congêneres
A lista de serviços anexa ao
Decreto-lei 406/68 (que existia antes da LC 116/2003), para fins de incidência
do ISS sobre serviços bancários é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura
extensiva de cada item, com o fim de se permitir a incidência de ISS sobre outros
serviços bancários que, apesar de não estarem expressamente descritos na lista,
são congêneres (similares) aqueles que estão ali previstos (STJ. 1ª Seção. REsp
1111234/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 23/09/2009. Recurso Repetitivo).
Esse entendimento acima deu
origem a uma súmula do STJ, editada em 10/03/2010:
Súmula 424-STJ: É legítima a incidência de ISS sobre os serviços
bancários congêneres da lista anexa ao DL 406/1968 e à LC 56/1987.
Por outro lado, se o serviço
bancário não for similar (congênere) com nenhum outro descrito na lista, não
será possível tributar com ISS. Ex: a atividade de compensação de cheques não
podia ser objeto de ISS porque esse serviço bancário não estava previsto na
lista do DL 406/68 e não havia nenhum outro serviço nessa lista que poderia ser
considerado como congênere à compensação de cheque. Em outras palavras, mesmo
fazendo uma interpretação extensiva de todos os serviços descritos na lista,
não se podia dizer que nenhum deles era similar à compensação de cheques.
Exemplo 2: serviço de
montagem de pneus
O serviço de montagem de pneus
está previsto no anexo da LC 116/2003?
Não expressamente, mas ele pode ser enquadrado, por
interpretação extensiva, no item 14.01, por se enquadrar dentro da expressão “manutenção
e conservação de veículos”:
14.01
– Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto,
restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos,
aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto
peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).
Nesse sentido:
(...) 3. A lista de serviços anexa à LC 116/2003, que estabelece
quais serviços sofrem a incidência do ISS, comporta interpretação extensiva,
para abarcar os serviços correlatos àqueles previstos expressamente, uma vez
que, se assim não fosse, ter-se-ia, pela simples mudança de nomenclatura de um
serviço, a incidência ou não do ISS.
4. Realizando-se uma interpretação extensiva da legislação de
regência verifica-se que o serviço de montagem de pneus encontra-se inserido
dentro do item 14.01 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, por se
enquadrar dentro do item manutenção e conservação de veículos. Desta forma não
há que se falar em incidência do ICMS quanto ao serviço de montagem de pneus.
(...)
STJ. 2ª Turma. REsp 1307824-SP, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 27/10/2015 (Info 573).
Tese fixada pelo STF:
É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva.
STF. Plenário. RE 784439, Rel. Rosa Weber, julgado em 29/06/2020 (Repercussão Geral – Tema 296) (Info 991 – clipping).
