Dizer o Direito

segunda-feira, 2 de novembro de 2020

A lista de serviços que podem ser objeto de ISS é uma lista taxativa ou exemplificativa? Ela admite interpretação extensiva?

ISSQN

O ISSQN significa Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Algumas vezes, você encontrará apenas a sigla ISS. É a mesma coisa.

Trata-se de um tributo de competência dos Municípios.

Em âmbito nacional, o ISSQN é disciplinado pela LC 116/2003, que estabelece suas normas gerais. Vale ressaltar, no entanto, que cada Município, para cobrar este imposto, precisa editar uma lei ordinária municipal tratando sobre o assunto. Esta lei local, obviamente, não pode contrariar a LC 116/2003 e nem prever serviços que não estejam expressos na lei federal.

 

Fato gerador

O ISSQN incide sobre a prestação dos serviços listados no anexo da LC 116/2003.

Confira o texto constitucional:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

(...)

§ 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:

I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas;

II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior;

 III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

 

Veja agora o que diz o art. 1º da LC 116/2003:

Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

 

Exemplos: quando o médico atende o paciente em uma consulta, ele presta um serviço, sendo isso fato gerador do ISSQN; quando o cabeleireiro faz uma escova progressiva na cliente, ele também presta um serviço e deverá pagar ISSQN.

Todos os serviços que estão sujeitos ao pagamento de ISSQN encontram-se previstos na lista anexa à LC 116/2003. Se não estiver nesta lista, não é fato gerador deste imposto.

Ao determinar que compete à lei complementar definir os serviços tributáveis pelo ISS, a Constituição fez escolha pragmática para evitar que, a todo momento, houvesse dúvida se determinada operação econômica seria tributada como prestação de serviços ou de circulação de mercadorias, especialmente tendo em conta o caráter economicamente misto de muitas operações.

 

Essa lista é exemplificativa ou taxativa? A lista de serviços de que trata o art. 156, III, da CF/88 – e que atualmente está materializada no anexo da LC 116/2003 – tem natureza exemplificativa ou taxativa?

A lista é taxativa (exaustiva).

 

Ok, a lista é taxativa. No entanto, indaga-se: é possível que os itens dessa lista recebam interpretação extensiva ou ampliativa?

SIM. A lista é taxativa, mas admite interpretação extensiva.

A jurisprudência tanto do STJ como do STF é no sentido de que a lista de serviços que podem ser objeto de ISS (atualmente prevista na LC 116/2003) é uma lista taxativa, mas que comporta interpretação extensiva, para abarcar outros serviços correlatos àqueles ali previstos expressamente.

Esse entendimento se baseia no fato de que não importa a nomenclatura tenha sido dada para o serviço na lista. Nesse sentido, veja o que diz o § 4º do art. 1º da LC 116/2003:

Art. 1º (...)

§ 4º A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.

 

Assim, é permitida uma interpretação extensiva de alguns de seus itens, especialmente porque muitos deles, após fazerem uma enumeração de serviços, utilizam, ao final, a expressão “e congêneres”. Exemplo:

Anexo à LC 116/2003

1.03 - Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres.

3 – Serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres.

6 – Serviços de cuidados pessoais, estética, atividades físicas e congêneres.

 

Desse modo, ao utilizar a expressão “e congêneres”, é como se a lei falasse: e outros serviços similares a esses que eu acabei de listar.

Para o STF, essa técnica legislativa não viola o art. 156, III, da CF/88.

Vale ressaltar que eventuais excessos interpretativos que venham a ocorrer podem ser resolvidos caso a caso pelo Poder Judiciário.

 

Exemplo 1: serviços bancários congêneres

A lista de serviços anexa ao Decreto-lei 406/68 (que existia antes da LC 116/2003), para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, com o fim de se permitir a incidência de ISS sobre outros serviços bancários que, apesar de não estarem expressamente descritos na lista, são congêneres (similares) aqueles que estão ali previstos (STJ. 1ª Seção. REsp 1111234/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 23/09/2009. Recurso Repetitivo).

Esse entendimento acima deu origem a uma súmula do STJ, editada em 10/03/2010:

Súmula 424-STJ: É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL 406/1968 e à LC 56/1987.

 

Por outro lado, se o serviço bancário não for similar (congênere) com nenhum outro descrito na lista, não será possível tributar com ISS. Ex: a atividade de compensação de cheques não podia ser objeto de ISS porque esse serviço bancário não estava previsto na lista do DL 406/68 e não havia nenhum outro serviço nessa lista que poderia ser considerado como congênere à compensação de cheque. Em outras palavras, mesmo fazendo uma interpretação extensiva de todos os serviços descritos na lista, não se podia dizer que nenhum deles era similar à compensação de cheques.

 

Exemplo 2: serviço de montagem de pneus

O serviço de montagem de pneus está previsto no anexo da LC 116/2003?

Não expressamente, mas ele pode ser enquadrado, por interpretação extensiva, no item 14.01, por se enquadrar dentro da expressão “manutenção e conservação de veículos”:

14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).

 

Nesse sentido:

(...) 3. A lista de serviços anexa à LC 116/2003, que estabelece quais serviços sofrem a incidência do ISS, comporta interpretação extensiva, para abarcar os serviços correlatos àqueles previstos expressamente, uma vez que, se assim não fosse, ter-se-ia, pela simples mudança de nomenclatura de um serviço, a incidência ou não do ISS.

4. Realizando-se uma interpretação extensiva da legislação de regência verifica-se que o serviço de montagem de pneus encontra-se inserido dentro do item 14.01 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, por se enquadrar dentro do item manutenção e conservação de veículos. Desta forma não há que se falar em incidência do ICMS quanto ao serviço de montagem de pneus. (...)

STJ. 2ª Turma. REsp 1307824-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27/10/2015 (Info 573).

 

Tese fixada pelo STF:

É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva.

STF. Plenário. RE 784439, Rel. Rosa Weber, julgado em 29/06/2020 (Repercussão Geral – Tema 296) (Info 991 – clipping). 


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