quinta-feira, 29 de abril de 2021

O entendimento exposto na súmula 347 do STF ainda prevalece ou está superado?

  

Súmula 347-STF: O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.

 

A Súmula 347 do STF está superada.

 

Não cabe ao Tribunal de Contas, que não tem função jurisdicional, exercer o controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos nos processos sob sua análise

O Tribunal de Contas é órgão técnico de fiscalização contábil, financeira e orçamentária, que tem suas competências delimitadas pelo art. 71 da Constituição Federal.

Compete ao Tribunal de Contas exercer na plenitude todas as suas competências administrativas, sem obviamente poder usurpar o exercício da função de outros órgãos, inclusive a função jurisdicional de controle de constitucionalidade.

Esse mesmo raciocínio se aplica para outros órgãos administrativos, como o Banco Central, o CADE, as Agências Reguladoras, o CNJ, o CNMP, o CARF. Todos eles também estão impedidos de realizar controle de constitucionalidade.

 

Permitir que o Tribunal de Contas faça controle de constitucionalidade acarretaria triplo desrespeito à Constituição

Ao declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de dispositivos de lei nos casos concretos submetidos à sua apreciação, o Tribunal de Contas, na prática, retira a eficácia da lei e acaba determinando aos órgãos da administração pública que deixem de aplicá-la aos demais casos idênticos, extrapolando os efeitos concretos de suas decisões. Isso faz com que ocorra um triplo desrespeito à Constituição Federal, tendo em vista que essa postura atenta contra:

· o Poder Legislativo (que edita as leis);

· o Poder Judiciário (que detém as competências jurisdicionais);

· o Supremo Tribunal Federal (que possui a missão de declarar a constitucionalidade das leis ou atos normativos, de forma geral e vinculante).

A declaração incidental de inconstitucionalidade somente é permitida de maneira excepcional ao Poder Judiciário (juízes e tribunais) para o pleno exercício de suas funções jurisdicionais, devendo o magistrado garantir a supremacia das normas constitucionais ao solucionar, de forma definitiva, o caso concreto posto em juízo.

Trata-se, portanto, de excepcionalidade conferida somente aos órgãos exercentes de função jurisdicional, aceita pelos mecanismos de freios e contrapesos existentes na separação de poderes e não extensível a qualquer órgão administrativo.

 

Impossibilidade de transcendência dos efeitos do controle difuso

Vale ressaltar que a possibilidade de exercício do controle de constitucionalidade pelo TCU é mais grave do que somente a configuração de usurpação de função jurisdicional por órgão administrativo. Isso porque os efeitos dessa decisão da Corte de Contas poderiam ser estendidos para todos os procedimentos administrativos no âmbito da Administração Pública.

Explicando melhor: o controle difuso exercido administrativamente pelo Tribunal de Contas traria consigo a transcendência dos efeitos, pois, na maioria das vezes, ao declarar a inconstitucionalidade ou, eufemisticamente, afastar incidentalmente a aplicação de uma lei federal, o TCU não só estaria julgando o caso concreto, mas também acabaria determinando aos órgãos de administração que deixassem de aplicar essa mesma lei para todos os demais casos idênticos, extrapolando os efeitos concretos e interpartes e tornando-os erga omnes e vinculantes no âmbito daquele tribunal.

A decisão do TCU configuraria, portanto, além de exercício não permitido de função jurisdicional, clara hipótese de transcendência dos efeitos do controle difuso, com usurpação cumulativa das competências constitucionais exclusivas tanto do STF (controle abstrato de constitucionalidade – art. 102, I, “a”, da CF/88), quanto do Senado Federal (mecanismo de ampliação dos efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade – art. 52, X, da CF/88).

Assim, se o TCU decide que é inconstitucional a lei que concedeu determinada gratificação a servidor público federal, na prática, essa decisão tem efeitos erga omnes e vinculantes no âmbito da Administração Pública federal. Logo, na prática, o TCU estaria retirando essa lei do ordenamento jurídico.

Haveria, portanto, a transcendência dos efeitos do controle difuso, instituto que o STF não admite nem mesmo para as suas próprias decisões (Reclamação 4.335/AC). Assim, a transcendência dos efeitos do controle difuso não é admitida em nosso ordenamento jurídico constitucional nem mesmo em âmbito jurisdicional, quanto mais em âmbito administrativo.

 

Ofensa ao papel do STF de guardião da Constituição

Aceitar a possibilidade de exercício de controle difuso pelo Tribunal de Contas da União seria reconhecer substancial e inconstitucional acréscimo à sua competência de controle da atividade administrativa e financeira da administração pública federal, quando o próprio legislador constituinte de 1988 não o fez.

Ademais, isso representaria ofensa à missão constitucional conferida ao STF de “Guardião da Constituição”.

Um breve histórico sobre o enunciado

A súmula 343 foi aprovada em 13/12/1963, em contexto constitucional totalmente diferente do atual.

Até o advento da Emenda Constitucional 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não jurisdicionais, da aplicação de lei considerada inconstitucional.

A introdução do controle abstrato, em 1965, representou uma alteração relevante no sistema de controle de constitucionalidade. A CF/88, por sua vez, introduziu mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade.

A CF/88 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar, de forma marcante, a legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade (art. 103), permitindo que praticamente todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao STF mediante processo de controle abstrato de normas.

Ao ampliar, de forma significativa, os legitimados para o controle abstrato de leis e atos normativos, o constituinte acabou por restringir a amplitude e relevância do controle difuso de constitucionalidade.

A ampla legitimação, a presteza e a celeridade para que foi pensado esse modelo processual, dotado inclusive da possibilidade de se suspender imediatamente a eficácia do ato normativo questionado mediante pedido de cautelar, fazem com que as grandes questões constitucionais sejam solvidas, na sua maioria, mediante a utilização da ação direta, típico instrumento do controle concentrado.

Esse sensível incremento do controle abstrato de constitucionalidade, inclusive com efeito vinculante e eficácia contra todos, gera a conclusão de que se tornou desnecessário que o sistema de controle difuso de constitucionalidade extrapole a esfera do Judiciário. Não é mais necessário, como ocorria antes da EC 16/1965 e, principalmente, depois da CF/88, que os órgãos não jurisdicionais recusem a aplicação de lei considerada inconstitucional.

Foi o que decidiu o Plenário do STF no MS 35410, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 12/04/2021.

 

 

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