Para analisar se o ANPP é possível, deve-se considerar a pena mínima prevista em lei, usando a menor fração das causas de aumento e a maior das atenuantes; não se pode usar estimativas de pena futura, e a continuidade delitiva não impede o acordo se esse cálculo ficar abaixo de 4 anos

Imagine a seguinte situação hipotética:

João era servidor público e, no exercício de sua função, exigiu vantagem indevida de um comerciante para não aplicar uma multa.

A conduta se repetiu em outra ocasião, com o mesmo comerciante e pelo mesmo motivo.

A situação foi descoberta e foi instaurado inquérito policial para investigar João pela prática do crime de corrupção passiva majorada (art. 317, §1º, do CP), por duas vezes, em continuidade delitiva (art. 71 do CP):

A defesa pleiteou a celebração de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) argumentando que o delito, embora praticado em continuidade delitiva, possuía pena mínima em abstrato inferior a 4 anos, o que atenderia ao requisito objetivo do art. 28-A do CPP:

O Promotor de Justiça se manifestou pelo não cabimento do ANPP, sob o argumento de que a continuidade delitiva e a majorante do §1º do art. 317 elevariam a pena mínima acima do limite legal exigido para o ANPP. Para o MP, a soma das frações levaria a uma pena hipotética superior a 4 anos, o que tornaria João inelegível ao acordo.

Em outras palavras, o MP disse que a incidência das majorantes (corrupção passiva majorada – art. 317, § 1º e continuidade delitiva – art. 71) elevava a pena mínima para além do limite legal exigido pelo art. 28-A do CPP, tornando inviável o acordo.

A defesa contra-argumentou sustentando que a negativa do Promotor foi baseada em projeções de dosimetria (“pena hipotética”), o que seria incompatível com a interpretação correta do art. 28-A do CPP.

O STJ concordou com os argumentos da defesa ou do MP?

Da defesa.

Houve empate na votação da 5ª Turma do STJ e, portanto, prevaleceu o entendimento mais favorável ao acusado.

O caput do art. 28-A do CPP exige “pena mínima inferior a 4 (quatro) anos”. Como isso deve ser entendido? A expressão diz respeito à pena mínima prevista em abstrato para o tipo penal, ou seja, à pena mínima legalmente cominada.

A pena mínima em abstrato, utilizada para aferir se o crime permite o ANPP, deve ser calculada levando em conta as frações mínimas das causas de aumento (majorantes) e as frações máximas das causas de diminuição (atenuantes). Isso significa que, para verificar se a pena mínima é inferior a 4 anos (requisito objetivo do acordo) deve-se adotar o menor patamar possível dentro dos limites legais.

O objetivo é garantir previsibilidade, segurança jurídica e coerência com a finalidade despenalizadora do instituto. Essa interpretação evita que a análise de elegibilidade se transforme numa simulação de dosimetria concreta, o que seria incompatível com a fase pré-processual.

Se se admitisse o cálculo “em perspectiva”, como sustentou o Ministério Público, isso equivaleria a reviver a extinta “prescrição em perspectiva”, rejeitada de forma categórica pela jurisprudência consolidada na Súmula 438 do STJ:

A interpretação pretendida pelo MP permitiria que penas hipotéticas servissem de parâmetro decisório, o que fragiliza a segurança jurídica e abre margem para excessiva discricionariedade.

Portanto, a interpretação que melhor se coaduna com o texto legal e com a lógica do sistema penal é aquela que exige que a elegibilidade ao ANPP seja analisada com base na pena mínima em abstrato, resguardando-se, para a fase de julgamento, a liberdade do juiz para dosimetria concreta da pena e valoração dos elementos do caso.

O STJ também reconheceu que a continuidade delitiva não impede a celebração do ANPP, desde que, mesmo somadas as penas mínimas com o acréscimo de um sexto (fração mínima prevista para a continuidade), o resultado não ultrapasse o limite de 4 anos.

Mas e o § 1º do art. 28-A do CPP?

O § 1º do art. 28-A do CPP afirma que: “para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e de diminuição aplicáveis ao caso concreto.”

Esse dispositivo, no entanto, requer interpretação sistemática e teleológica.

Por se tratar de um requisito objetivo de admissibilidade, a norma não autoriza que o exame preliminar se transforme em antecipação da dosimetria da pena. Ao contrário, deve-se adotar como parâmetro inicial a pena mínima em abstrato, aplicando-se, no que tange às majorantes, a fração mínima legal pertinente. Essa interpretação resguarda a delimitação normativa do critério de admissibilidade e preserva a separação de funções entre a fase de seleção do instrumento despenalizador e a fase de individualização da pena.

A jurisprudência relativa ao sursis processual consagrou raciocínio análogo. Embora a Lei nº 9.099/1995 seja omissa quanto à continuidade delitiva, consolidou-se o entendimento de que, para a aferição da elegibilidade ao benefício, procede-se à soma da pena mínima da infração mais grave com o acréscimo de 1/6. Nesse sentido, veja-se:

Assim, por analogia in bonam partem, aplica-se ao ANPP o mesmo raciocínio já consolidado no âmbito do sursis, reforçando o caráter de mínima intervenção penal e a coerência do sistema jurídico.

Por fim, à luz do texto e da finalidade do § 1º do art. 28-A do CPP, que determina considerar causas de aumento e diminuição para a aferição da pena mínima, a interpretação mais adequada é aquela que, nos casos concretos, utiliza a fração mínima das majorantes e a fração máxima das atenuantes. Isso porque o objetivo do legislador foi justamente permitir a verificação da menor pena possível em abstrato, e não sua projeção em patamar máximo. Em suma: busca-se a pena mais baixa em abstrato, não sua estimativa em uma dosimetria potencial.

Voltando ao caso concreto:

No caso concreto, o Promotor de Justiça, em análise preliminar, concluiu pela ausência do requisito objetivo previsto no caput do art. 28-A do CPP. Segundo sua avaliação, o réu teria incorrido no tipo penal do art. 317 do CP, cuja pena varia entre 2 (dois) e 12 (doze) anos de reclusão, e, considerando as majorantes aplicáveis ao caso, o mínimo em abstrato ultrapassaria o teto legal para a celebração do ANPP.

Contudo, essa conclusão não se sustenta.

A tipificação expressamente indicada, tanto na denúncia quanto na sentença, restringe-se ao art. 317, § 1º, c/c o art. 71, ambos do CP, sem menção ao art. 327, § 2º, do CP.

A pena mínima do art. 317 do CP é de 2 (dois) anos de reclusão. A aplicação da causa de aumento prevista no § 1º do mesmo artigo eleva essa pena para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses. Acrescida da fração de 1/6 relativa à continuidade delitiva, chega-se a uma pena de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, valor inferior ao patamar de 4 (quatro) anos.

Essa constatação demonstra, de forma inequívoca, que o requisito objetivo referente ao quantum mínimo da pena, exigido pelo caput do art. 28-A do CPP, está presente, afastando, por conseguinte, a objeção ministerial baseada em suposta extrapolação do limite legal.

Em suma: