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quarta-feira, 1 de fevereiro de 2012

A legitimidade da Defensoria Pública para a ACP – tópicos para a prova discursiva



Meus amigos do Dizer o Direito, vamos hoje tratar de um tema fundamental para os concursos da Defensoria Pública e do Ministério Público, qual seja, a legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar ações civis públicas.
Vamos colocar os principais tópicos para que você possa acertar as principais questões objetivas acerca do tema, bem como desenvolver uma prova discursiva completa caso seja indagado sobre o assunto.

A Defensoria Pública pode ajuizar ação civil pública?
SIM, trata-se, inclusive, de previsão expressa da Lei n.° 7.347/85 (Lei da ACP):
Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).
 A inclusão da Defensoria no rol de legitimados para ajuizar ACP foi determinada pela Lei n.° 11.448/2007.

Antes da Lei n.° 11.448/2007, a Defensoria tinha legitimidade para propor ACP?
SIM, considerando que o art. 5º, da LACP previa, dentre os legitimados, a União e os Estados. Logo, como a DPU é um órgão da União e a DPE é um órgão do Estado, entendia a jurisprudência que as Defensorias possuíam legitimidade para a ACP. Confira-se:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA. INTERESSE. CONSUMIDORES.
A Turma, por maioria, entendeu que a defensoria pública tem legitimidade para propor ação civil pública na defesa do interesse de consumidores. Na espécie, o Nudecon, órgão vinculado à defensoria pública do Estado do Rio de Janeiro, por ser órgão especializado que compõe a administração pública direta do Estado, perfaz a condição expressa no art. 82, III, do CDC. Precedente citado: REsp 181.580-SP, DJ 22/3/2004.
REsp 555.111-RJ (3ª Turma), Rel. Min. Castro Filho, julgado em 5/9/2006 (Informativo 295).
Com a Lei n.° 11.448/2007, esta legitimidade foi reforçada:
(...) 2. Este Superior Tribunal de Justiça vem-se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5º, II, da Lei nº 7.347/85 (com a redação dada pela Lei nº 11.448/07), a Defensoria Pública tem legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar em ações civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências. (...)
(REsp 912849/RS, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, julgado em 26/02/2008, DJe 28/04/2008)
O questionamento passou a ser outro: a legitimidade da Defensoria para a ACP é irrestrita, ou seja, vale para todos os casos de interesses protegidos pelo art. 1º da LACP?
Apesar de não ser um tema ainda pacífico, a resposta que prevalece é que NÃO.
Assim, a Defensoria Pública, ao ajuizar uma ACP, deverá provar que os interesses discutidos na ação têm pertinência com as suas finalidades institucionais.

Por que se diz que a legitimidade da ACP não é irrestrita?
Porque a legitimidade de nenhum dos legitimados do art. 5º é irrestrita, nem mesmo do Ministério Público.

Análise da legitimidade do MP para ajuizar ACP:
  • Na defesa de direitos difusos: o MP sempre poderá atuar.
  • Na defesa de direitos coletivos: o MP sempre poderá atuar.
  • Na defesa de direitos individuais homogêneos: o MP nem sempre poderá atuar, devendo ser analisada a sua legitimidade no caso concreto.
Um parâmetro mais ou menos seguro para saber se o MP pode atuar em uma ACP envolvendo direitos individuais homogêneos é o seguinte:
O MP tem legitimidade se o interesse individual homogêneo tutelado:
  • tiver expressão para a coletividade e
  • for socialmente relevante.
Assim, a legitimidade do MP para a ACP deverá estar em consonância com suas finalidades institucionais, previstas no art. 127 da CF:
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Qual é enfim o parâmetro para a legitimidade da Defensoria na ACP:
A doutrina majoritária tem defendido que a Defensoria só tem adequada representação se estiver defendendo interesses relacionados com seus objetivos institucionais e que se encontram previstos no art. 134 da CF:
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.
Em outras palavras, a Defensoria Pública somente poderia propor uma ACP se os direitos nela veiculados, de algum modo, estiverem relacionados à proteção dos interesses dos hipossuficientes (“necessitados”, ou seja, indivíduos com “insuficiência de recursos”). Esse foi o entendimento sustentado pelo Min. Teori Albino Zavascki no Resp 912.849-RS:
2. As normas infraconstitucionais de legitimação ativa da Defensoria Pública devem ser interpretadas levando em consideração as funções institucionais estabelecidas na Constituição. Nos termos do art. 134 da CF, "A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV". Esse dispositivo a que se reporta a norma estabelece, por sua vez, que "O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos". Considerado o princípio da máxima efetividade da Constituição e, especialmente, dos instrumentos de tutela dos direitos por ela criados, não há dúvida de que os dispositivos transcritos conferem à Defensoria Pública legitimação ativa ampla no plano jurisdicional, tanto sob o aspecto material, quanto no instrumental. Não há razão para, no plano material, excluir as relações de consumo ou de, no âmbito processual, limitar seu acesso ao mero plano das ações individuais. Portanto, é legítima, do ponto de vista constitucional, a disposição do art. 4º, XI, da Lei Complementar 80, de 1994, segundo a qual "São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras (...) patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado". E nada impede que, para o adequado exercício dessa e das suas outras funções institucionais, a Defensoria Pública lance mão, se necessário, dos virtuosos instrumentos de tutela coletiva.
3. Se é certo que a Defensoria Pública está investida desses poderes, também é certo que a Constituição estabelece, sob o aspecto subjetivo, um limitador que não pode ser desconsiderado: à Defensoria cumpre a defesa "dos necessitados " (CF, art. 134) , ou seja, dos "que comprovarem insuficiência de recursos" (art. 5º, LXXIV). Essa limitação, que restringe a legitimidade ativa a ações visando à tutela de pessoas comprovadamente necessitadas, deve ser tida por implícita no ordenamento infraconstitucional, como, v.g., no art. 4º da LC 80/94 e no art. 5º, II da Lei 7.347/85. Sustentamos esse entendimento também em sede doutrinária (Processo Coletivo, 2ª ed., SP:RT, p.77). E foi justamente assim que entendeu o STF quando apreciou a constitucionalidade do art. 176, § 2º, V, e e f, da Constituição Estadual do Rio de Janeiro, que trata de legitimação dessa natureza (Adin-MC 558-8, Pleno, Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 26.03.93).
Se o interesse defendido beneficiar pessoas economicamente abastadas e também hipossuficientes, a Defensoria terá legitimidade para a ACP?
SIM, considerando que, no processo coletivo, vigoram os princípios do máximo benefício, da máxima efetividade e da máxima amplitude.
Dessa feita, podendo haver hipossuficientes beneficiados pelo resultado da demanda, parece mais razoável que seja admitida a legitimidade da Defensoria.
É o caso, por exemplo, de consumidores de energia elétrica, que tanto podem abranger pessoas com alto poder aquisitivo como hipossuficientes:
A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu que a Defensoria Pública tem legitimidade para ajuizar ação civil coletiva em benefício dos consumidores de energia elétrica, conforme dispõe o art. 5º, II, da Lei n. 7.347/1985, com redação dada pela Lei n. 11.448/2007. Precedente citado: REsp 555.111-RJ, DJ 18/12/2006. REsp 912.849-RS, Rel. Min. José Delgado, julgado em 26/2/2008 (Informativo 346).
O que a jurisprudência entende sobre o tema?
Ainda não há posicionamento seguro do STJ e do STF acerca da questão.
No final do ano passado, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região decidiu que a legitimidade da Defensoria Pública para a ACP deve estar obrigatoriamente relacionada com o art. 134 da CF.
Desse modo, o TRF 1 decidiu que a Defensoria não tem legitimidade para patrocinar ações de interesse dos consumidores, de forma ampla e irrestrita, mas apenas daqueles consumidores que se enquadrem na condição de necessitados.
A DPU pretendia a correção monetária de 26,6% sobre depósitos em cadernetas de poupança, em todo o território nacional, referentes ao ano de 1987. 
(AC 2007.34.00.018385-5/DF, Rel. Desembargador Federal João Batista Moreira, Quinta Turma,e-DJF1 p.141 de 16/12/2011)
  
O tema é tão polêmico que encontra, muitas vezes, dissidência dentro de um mesmo Tribunal, conforme se observa pelos seguintes julgados do TJRS:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. TAXAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NULIDADE DA SENTENÇA. LITISPENDÊNCIA. AFASTAMENTO. ILEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA. ACOLHIMENTO. DEFESA DE DIREITOS DE PESSOAS NÃO IDENTIFICÁVEIS E QUE NÃO PODEM SER, DESDE LOGO, ENQUADRADAS NA CLASSIFICAÇÃO DE ECONOMICAMENTE HIPOSSUFICIENTE. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PRESENTE FEITO DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. PRELIMINAR REJEITADA, APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70035102607, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 09/11/2011)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO INESPECÍFICO. FRALDAS DESCARTÁVEIS. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. BLOQUEIO DE VALORES. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA. 1. A conjunção da Constituição Federal com as leis nº 7.347/85 (art. 5º, II, com a redação que lhe deu a Lei nº 11.448/07), Lei Orgânica da Defensoria Pública (artigos 1º, 3º e 4º, com a redação que lhe deu a LC nº 132/09) não deixa dúvidas acerca da legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de ação civil pública não apenas na defesa dos necessitados, em atenção às suas finalidades institucionais, mas também na tutela de todo e qualquer direito difuso, coletivo ou individual homogêneo, na forma da lei. É manifesta a legitimidade da Defensoria Pública para as ações coletivas que visem garantir, modo integral e universal, a tutela de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, e garantir, acima de tudo, o postulado da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito. (...) (Agravo de Instrumento Nº 70042220483, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 20/07/2011)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO COLETIVA. AUMENTO DAS MENSALIDADES EM RAZÃO DA FAIXA ETÁRIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA O PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DA AÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. O inciso VII no artigo 4º da Lei Complementar n.º 80/94 não restringe o ajuizamento de ação civil pública pela Defensoria Pública apenas àqueles casos em que os direitos tutelados sejam de indivíduos economicamente hipossuficientes, sendo necessário tão somente que estes possam ser beneficiados pelo resultado da demanda. No caso em tela, a extensão da eventual procedência da presente ação coletiva a grupo de pessoas necessitadas é inconteste. (...) (Agravo de Instrumento Nº 70041564717, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em 18/05/2011)
ADI 3943
A questão será, em breve, definida pelo STF. Isso porque a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3943 de relatoria da ministra Carmen Lúcia) contestando a constitucionalidade da Lei 11.448/2007, que acrescentou no art. 5º da Lei 7347/85 o inciso que legitima a Defensoria Pública a propor ACP.
Alega a CONAMP que a possibilidade da Defensoria Pública propor, sem restrição, ACP “afeta diretamente” as atribuições do Ministério Público. A norma impugnada afrontaria também os arts. 5º, LXXIV e 134, caput, da CF/88, que versam sobre as funções da Defensoria Pública de prestar assistência jurídica integral e gratuita apenas aos hipossuficientes.

Esse é o panorama geral do tema até o momento.
Lembrando que, como não se trata de um tema ainda pacífico, em uma prova discursiva, após discorrer sobre todos esses aspectos, é sempre preferível ao candidato adotar a tese institucional do órgão para o qual está prestando a prova.
Assim, se o concurso em questão for do MP, defende-se, ao final, a legitimidade restrita da Defensoria Pública, apegada aos arts. 5º, LXXIV e 134 da CF/88.
Em um certame para o cargo de Defensor, sustenta-se a legitimidade ampla da Instituição com base nos princípios do máximo benefício, da máxima efetividade e da máxima amplitude do processo coletivo.

Havendo novidades sobre o tema, postaremos para vocês.

Bons estudos.



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