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quarta-feira, 30 de maio de 2012

Comentários ao novo art. 135-A do Código Penal



Márcio André Lopes Cavalcante*

Foi publicada ontem (29/05) e já está em vigor a Lei n.° 12.653/2012, que inclui um novo tipo no Código Penal: o crime de condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial.

Vamos conhecer um pouco mais sobre esse novo delito:

Condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial

Art. 135-A. Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte.

Posição topográfica
O art. 135-A foi inserido no Capítulo III do Título I do Código Penal.
Esse capítulo trata dos crimes que envolvam “periclitação da vida e da saúde”.
Periclitar significa “correr perigo”.
Este Capítulo III, portanto, traz diversos crimes de perigo.
Desse modo, entendo que o art. 135-A, pelo menos em sua forma simples (caput), é um crime de perigo.
Crime de perigo abstrato
Penso que o art. 135-A é crime de perigo abstrato, presumido ou de simples desobediência.
Assim, para a consumação do delito basta a prática da conduta típica pelo agente, sem ser necessário demonstrar que houve, concretamente, a produção de uma situação de perigo.
Pela simples redação do tipo percebe-se que não se exige a demonstração de perigo, havendo uma presunção absoluta (juris et de jure) de que ocorreu perigo pela simples exigência indevida.

Vale ressaltar que, apesar de haver polêmica na doutrina, o STF entende que:
A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa que, nessa hipótese, transborde os limites da proporcionalidade, poderá ser tachada de inconstitucional.”
(HC 104410, Relator Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, julgado em 06/03/2012)
Bem jurídico protegido
Vida e saúde das pessoas humanas.
Sujeito
ativo
Trata-se de crime próprio considerando que somente pode ser praticado pelos responsáveis (sócios, administradores etc.) ou prepostos (atendentes, seguranças, médicos, enfermeiras etc.) do serviço médico-hospitalar emergencial.

Imaginemos o seguinte exemplo:
O diretor geral do hospital edita uma norma interna determinando que todas as recepcionistas somente podem aceitar a internação, ainda que de emergência, de pessoas que apresentem cheque-caução.
Duas semanas depois, chega um paciente em situação de emergência e a recepcionista do hospital faz a exigência do cheque-caução como condição para que ele receba o atendimento médico-hospitalar emergencial.

Quem cometeu o crime, o diretor geral ou a recepcionista?
Os dois. Pela teoria do domínio do fato, o diretor-geral seria o autor intelectual e a recepcionista a autora executora.

A recepcionista poderia alegar obediência hierárquica?
NÃO. A obediência hierárquica é uma causa excludente da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa (art. 22 do CP).
Ocorre que um dos requisitos para que seja reconhecida a excludente pela obediência hierárquica é que deve haver uma relação de direito público. Não incide essa excludente se a relação for de direito privado, como no caso da relação empregatícia em um hospital privado.
Sujeito passivo
Pessoa destinatária do atendimento médico-hospitalar emergencial.
Atenção: se a exigência de caução foi feita a um parente da pessoa que seria internada, a vítima é apenas a pessoa que seria internada e não o seu parente. Isso porque o bem jurídico protegido é a vida e a saúde da pessoa em estado de emergência. Desse modo, não se trata de crime patrimonial, pouco importando de quem se exigiu a caução.
Tipo objetivo
·         Exigir

·         cheque-caução
É um cheque normal (título de crédito) assinado pela pessoa a ser atendida ou por terceiro (familiar, amigo, etc.) com determinado valor ou mesmo com valor em branco e destinado a servir como garantia de futuro pagamento das despesas que forem realizadas com o tratamento. Se as despesas forem pagas, o cheque é devolvido; se não forem, o cheque é descontado.

·         nota promissória
Consiste em um título de crédito (documento escrito) no qual uma pessoa (sacador) faz a promessa, por escrito, de pagar certa quantia em dinheiro em favor de outra (beneficiário).
A nota promissória, neste caso, também funcionaria como um instrumento de garantia de que as despesas médicas seriam pagas.

·         ou qualquer garantia
Exs: fiança prestada por um parente do paciente; uma joia dada em penhor; a exigência de que se passe o cartão de crédito para desconto futuro, como é feito na locação de veículos.

·         bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos
O preenchimento prévio de formulários administrativos é vedado porque muitas vezes eles escondem um contrato de adesão, com a previsão de cláusulas abusivas. O paciente ou seus familiares, no momento de desespero em virtude da enfermidade, é compelido psicologicamente a assinar sem ter o necessário discernimento quanto ao conteúdo do documento.

·         como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial.
Segundo o Conselho Federal de Medicina, emergência é a constatação médica de condições de agravo à saúde que impliquem em risco iminente de vida ou sofrimento intenso, exigindo portanto, tratamento médico imediato (art. 1º, parágrafo 2º, da Resolução CFM n.° 1451/95).
Preenchimento prévio de formulários administrativos
O tipo penal incrimina também a conduta de se exigir o preenchimento prévio de formulários administrativos como condição para que seja prestado o atendimento médico-hospitalar emergencial.
Deve-se alertar, contudo, que é possível imaginar que, em alguns casos, seja lícita a exigência de prévio preenchimento de formulários administrativos, nas hipóteses em que essa imposição for imprescindível para a saúde e a vida do paciente ou para resguardar a equipe médica que faz o atendimento.
É o caso, por exemplo, do fornecimento de informações relacionadas com o tipo sanguíneo da pessoa a ser atendida, caso seja imediatamente constatada a necessidade de uma transfusão de sangue.
Exigência de garantia após o atendimento médico-hospitalar de emergência
Pessoa sofre acidente e é levada para hospital particular, onde é prontamente atendida, sem que seja feita qualquer exigência.
Após cessar o quadro de emergência do paciente, o responsável pelo hospital procura os familiares, apresenta a tabela de valores dos serviços do hospital e exige um cheque-caução para que o paciente continue internado. Esse responsável pelo hospital praticou o delito do art. 135-A?
NÃO, trata-se de conduta atípica. Somente é crime a exigência como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial. Não havendo mais situação de emergência, ainda que o paciente continue necessitando dos serviços médico-hospitalares, é lícita a exigência de garantias para que o paciente continue recebendo o atendimento.
Formas de praticar o delito
O crime somente pode ser praticado de forma comissiva (por ação), não sendo possível ser perpetrado por omissão.

No entanto, trata-se de crime de execução livre, podendo ser realizado de modo verbal, gestual ou escrito.
Tipo subjetivo
O crime somente é punido a título de dolo.
Não há previsão de modalidade culposa.
Consumação
O crime é formal. Logo, consuma-se com a simples exigência.
A consumação ocorre no exato instante em que é exigida a garantia ou o prévio preenchimento do formulário administrativo como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial.
Tentativa
É possível, em tese, a tentativa. Trata-se, contudo, de difícil ocorrência na prática.
Caso hipotético
“A” está sofrendo um ataque cardíaco e é levado por seu irmão “B”, ao hospital. “B” para o veículo na porta do hospital para que “A” desça e dê entrada o mais rápido possível na emergência, enquanto ele vai estacionar o veículo.
Em um período de tempo curtíssimo (5 minutos, p. ex.), “B” consegue estacionar o automóvel e se dirigir à entrada de emergência do hospital. Quando lá chega, descobre que seu irmão ainda não foi internado porque a responsável pelo hospital está exigindo a apresentação de um cheque-caução.
“B”, que é advogado, argumenta fortemente que esta prática é abusiva, ameaçando formular representação contra o hospital na Agência Nacional de Saúde Complementar, momento em que a responsável autoriza a internação mesmo sem a garantia anteriormente exigida.

Nesse exemplo hipotético, haverá o crime do art. 135-A (tentado ou consumado)? Haverá desistência voluntária? Haverá arrependimento eficaz?
Penso que nessa hipótese, haverá o crime do art. 135-A consumado.

Não terá havido desistência voluntária nem arrependimento eficaz.

As razões são as seguintes:

O delito do art. 135-A é formal, logo, consuma-se com a simples exigência.
O fato de logo depois a funcionária do hospital ter permitido a internação não importa para fins de consumação considerando que a exigência já foi feita, completando o tipo penal.

Na desistência voluntária (1ª parte do art. 15, CP), o agente inicia a execução do crime e, antes dele se consumar, desiste de continuar os atos executórios.
Não se trata de desistência voluntária no exemplo dado, considerando que a execução já tinha se encerrado e o crime se consumado com a simples exigência.

No arrependimento eficaz (2ª parte do art. 15, CP), o agente, após ter consumado o crime, resolve adotar providências para que o resultado não se consuma.
Ocorre que o resultado de que trata o art. 15 do CP é o resultado naturalístico. Desse modo, somente existe arrependimento eficaz no caso de crimes materiais, isto é, naqueles que exigem a produção de resultado naturalístico. O delito do art. 135-A é, como disse, formal, portanto, incompatível com o arrependimento eficaz.

O fato de o funcionário do hospital ter permitido a internação, após a exigência inicial da caução, não torna a conduta atípica, servindo apenas como circunstância favorável na primeira fase de dosimetria da pena.
Ação penal
Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada (art. 100, CP).
Pena
Na forma simples (caput do artigo), a pena é de detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa.

Consequências:
·         Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, submetido, portanto, ao rito sumaríssimo (juizados especiais);
·         Não cabe prisão em flagrante (art. 69 da Lei n.° 9.099/95);
·         É possível o oferecimento de transação penal (art. 76 da Lei n.° 9.099/95);
·         Cabe a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n.° 9.099/95);
·         Não cabe prisão preventiva (art. 313, I, do CPP);
·         Em caso de condenação, é possível, em tese, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP).
Forma majorada
O parágrafo único do art. 135-A prevê duas causas especiais de aumento de pena (obs: não se trata de qualificadora, mas sim de majorante):

Se da negativa de atendimento resultar ...
Lesão corporal GRAVE
MORTE
A pena é aumentada até o DOBRO.
A pena é aumentada até o TRIPLO.

Este parágrafo único constitui-se em tipo preterdoloso, havendo:
·         dolo no antecedente (na conduta de fazer a exigência indevida); e
·         culpa no consequente (na lesão corporal grave ou morte).

Esta forma majorada não é infração de menor potencial ofensivo.

Dever de afixar aviso
A Lei n.° 12.653/2012 previu ainda que o estabelecimento de saúde que realize atendimento médico-hospitalar emergencial fica obrigado a afixar, em local visível, cartaz ou equivalente, com a seguinte informação:

“Constitui crime a exigência de cheque-caução, de nota promissória ou de qualquer garantia, bem como do preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial, nos termos do art. 135-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.
Punição desta conduta por outros ramos do direito
A conduta punida por este novo tipo penal já era sancionada pelos demais ramos do direito.

O Código de Defesa do Consumidor (Lei n.° 8.078/90) prevê que é prática abusiva o fato do fornecedor de serviços se prevalecer da fraqueza do consumidor diante de um problema de saúde. Confira-se:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

O Código Civil de 2002, por sua vez, prevê o estado de perigo como vício de consentimento, apto a gerar a anulabilidade do negócio jurídico. A doutrina civilista em peso classifica a exigência de cheque-caução para atendimentos emergenciais em hospitais como típico exemplo de estado de perigo.
Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Por fim, no âmbito do direito administrativo sancionador, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, agência reguladora vinculada ao Ministério da Saúde, possui a Resolução Normativa n.° 44, de 24 de julho de 2003, proibindo a prática nos seguintes termos:
Art. 1º Fica vedada, em qualquer situação, a exigência, por parte dos prestadores de serviços contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde e Seguradoras Especializadas em Saúde, de caução, depósito de qualquer natureza, nota promissória ou quaisquer outros títulos de crédito, no ato ou anteriormente à prestação do serviço.

* Juiz Federal Substituto (TRF da 1ª Região).

Foi Defensor Público, Promotor de Justiça e Procurador do Estado.

Como citar este texto em trabalhos científicos:

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Comentários ao novo art. 135-A do Código Penal. Dizer o Direito. Disponível em: http://www.dizerodireito.com.br. Acesso em: dd mm aa

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