Informativo Esquematizado do STJ

Clique na imagem para ver todos os Informativos Esquematizados do STJ

Informativo esquematizado do STJ Informativo esquematizado do STJ

Informativo Esquematizado do STF

Clique na imagem para ver todos os Informativos Esquematizados do STF

Informativo esquematizado do STF Informativo esquematizado do STF

Novidades Legislativas

Clique na imagem para ver as últimas novidades legislativas

Informativo esquematizado do STF Informativo esquematizado do STF

quarta-feira, 24 de dezembro de 2014

Lei 13.058/2014: determina que, quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, o juiz aplicará a guarda compartilhada



Olá amigos do Dizer o Direito,

Foi publicada hoje mais uma importante novidade legislativa.

Vamos conhecer um pouco mais sobre a nova Lei.

Sobre o que trata a nova Lei?
A Lei n.° 13.058/2014 altera alguns artigos do Código Civil para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação.
Antes de verificar o que dispõe a lei, vamos relembrar alguns conceitos sobre guarda.

Espécies de guarda
Existem quatro espécies de guarda, duas delas estão previstas no Código Civil e duas outras são criações da doutrina que, apesar de não serem fixadas judicialmente, algumas vezes são verificadas na prática.

a) UNILATERAL (EXCLUSIVA):
Ocorre quando o pai ou a mãe fica com a guarda e a outra pessoa possuirá apenas o direito de visitas.
Segundo a definição do Código Civil, a guarda unilateral é aquela “atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua” (art. 1.583, § 1º).
Ainda hoje é bastante comum.
Ex: João e Maria se divorciaram; ficou combinado que Maria ficará com a guarda da filha de 5 anos e o pai tem direito de visitas aos finais de semana.

Vale ressaltar que, se for fixada a guarda unilateral, o pai ou a mãe que ficar sem a guarda continuará com o dever de supervisionar os interesses dos filhos. Para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (§ 5º do art. 1.583).
Pensando nisso, a Lei n.° 13.058/2014 acrescentou no art. 1.583 do Código Civil o § 6º prevendo que os estabelecimentos públicos e privados são obrigados a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.

b) COMPARTILHADA (CONJUNTA):
Ocorre quando o pai e a mãe são responsáveis pela guarda do filho.
A guarda é de responsabilidade de ambos e as decisões a respeito do filho são tomadas em conjunto, baseadas no diálogo e consenso.
Segundo o Código Civil, entende-se por guarda compartilhada “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.” (art. 1.583, § 1º).
É considerada a melhor espécie de guarda porque o filho tem a possibilidade de conviver com ambos e os pais, por sua vez, sentem-se igualmente responsáveis.
Vale ressaltar que nessa espécie de guarda, apesar de tanto o pai como a mãe possuírem a guarda, o filho mora apenas com um dos dois.
Ex: João e Maria se divorciaram; ficou combinado que a filha do casal ficará morando com a mãe; apesar disso, tanto Maria como João terão a guarda compartilhada (conjunta) da criança, de forma que ela irá conviver constantemente com ambos e as decisões sobre ela serão tomadas em conjunto pelos pais.

c) ALTERNADA
Ocorre quando o pai e a mãe se revezam em períodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro direito de visitas.
Em outras palavras, é aquela na qual durante alguns dias a mãe terá a guarda exclusiva e, em outros períodos, o pai terá a guarda exclusiva.
Ex: João e Maria se divorciaram; ficou combinado que durante uma semana a filha do casal ficará morando com a mãe (e o pai não pode interferir durante esse tempo) e, na semana seguinte, a filha ficará vivendo com o pai (que terá a guarda exclusiva nesse período).
“Essa forma de guarda não é recomendável, eis que pode trazer confusões psicológicas à criança. Com tom didático, pode-se dizer que essa é a guarda pingue-pongue, pois a criança permanece como cada um dos genitores por períodos ininterruptos. Alguns a denominam como a guarda do mochileiro, pois o filho sempre deve arrumar a sua malinha ou mochila para ir à outra casa. É altamente inconveniente, pois a criança perde seu referencial, recebendo tratamentos diferentes quando na casa paterna e na materna.” (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume único. São Paulo: Método, 2013, p. 1224).

d) ANINHAMENTO (NIDAÇÃO)
Ocorre quando a criança permanece na mesma casa onde morava e os pais, de forma alternada, se revezam na sua companhia.
Assim, é o contrário da guarda alternada, já que são os pais que, durante determinados períodos, se mudam.
Ex: João e Maria se divorciaram; ficou combinado que a filha do casal ficará morando no mesmo apartamento onde residia e no qual já possui seus amiguinhos na vizinhança. Durante uma semana, a mãe ficará morando no apartamento com a criança (e o pai não pode interferir durante esse tempo). Na semana seguinte, a mãe se muda temporariamente para outro lugar e o pai ficará vivendo no apartamento com a filha.
Defendida por alguns como uma forma de a criança não sofrer transtornos psicológicos por ter que abandonar o meio em que já vivia e estava familiarizada. Apesar disso, é bastante rara devido aos inconvenientes práticos de sua implementação.
A palavra “aninhamento” vem de “aninhar”, ou seja, colocar em um ninho. Transmite a ideia de que a criança permanecerá no mesmo ninho (mesmo lar) e os seus pais é quem se revezarão em sua companhia.

Como já dito acima, o Código Civil somente fala em unilateral ou compartilhada (art. 1.583), mas as demais espécies também existem na prática.

Como é definida a espécie de guarda que será aplicada?
a) A guarda será definida por consenso entre o pai e a mãe; ou
b) se não houver acordo, será decretada pelo juiz.

Quando o magistrado for fixar a guarda, deverá levar em consideração as necessidades específicas do filho e a distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e a mãe.

Sempre que possível, deve ser tentada a conciliação
Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte (art. 1.585 do CC).
Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas (§ 1º do art. 1.584) como uma forma de estimular o acordo.

Caso não tenha havido acordo, qual é a espécie de guarda que o juiz deverá preferencialmente determinar?
Essa foi uma das alterações impostas pela Lei n.° 13.058/2014.
Com a novidade legislativa, a situação agora passa a ser a seguinte:

Regra: quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, o juiz irá aplicar a guarda compartilhada.

Exceções:
Não será aplicada a guarda compartilhada se:
a) um dos genitores não estiver apto a exercer o poder familiar; ou
b) um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.


A doutrina em geral aplaude essa inovação legal?
Não. Antes mesmo de ser sancionada a lei, o projeto de lei já recebeu críticas de diversos doutrinadores. Isso porque ela praticamente impõe aos pais algo que, na prática, não funciona se não for consensual.
A guarda compartilhada exige como pressuposto que haja um mínimo de convivência harmônica entre os pais, já que as decisões a respeito do filho deverão ser tomadas em conjunto, com base no diálogo e consenso.
Ora, se os pais da criança não gozam de uma relação harmoniosa, é extremamente improvável que consigam dialogar e decidir, de forma amistosa, pontos conflituosos em relação ao filho, como, por exemplo, a escola em que ele irá estudar, o tempo que cada um passará com a criança, as obrigações de cada genitor etc.
Na guarda compartilhada muito pouco adianta que tais cláusulas sejam impostas pelo juiz porque o Poder Judiciário não terá condições de acompanhar, na prática, o cumprimento de tais medidas e a sua efetividade será mínima se não houver disposição e compromisso dos pais em respeitá-las.
Enfim, apesar de a guarda compartilhada ser a espécie ideal, ela tem que ser conquistada com a conscientização e nunca pela imposição, o que gerará um efeito inverso e talvez acirre o relacionamento já desgastado dos pais da criança.

Regras sobre a guarda compartilhada trazidas pela lei
Além de fixar a guarda compartilhada como prioridade, a lei também trouxe algumas regras para disciplinar essa espécie de guarda. Vejamos:

Tempo de convivência
Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos (§ 2º do art. 1.583).

Orientação técnico-profissional
Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe (§ 3º do art. 1.584 do CC).
Assim, com a ajuda de psicólogos, assistentes sociais e outros profissionais, o juiz já deverá estabelecer as atribuições que caberão a cada um dos pais e o tempo de convivência com o filho.
Ex: João irá buscar o filho no colégio todos os dias às 12h; no período da tarde, a criança continuará na companhia do pai e às 18h, ele deverá deixá-lo na casa da mãe.

E se os pais morarem em cidades diferentes?
A Lei estabeleceu que a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos (§ 3º do art. 1.584).

Dever de os estabelecimentos públicos e privados prestarem informações aos pais
Tanto na guarda compartilhada como na guarda unilateral, tanto o pai como a mãe possuem o direito de acompanhar e fiscalizar a educação e saúde de seus filhos.
Pensando nisso, e a fim de evitar qualquer embaraço, a Lei n.° 13.058/2014 acrescentou o § 6º ao art. 1.584 do CC, com a seguinte redação:
§ 6º Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.

Essa regra vale mesmo que o pai (ou a mãe) que esteja requerendo a informação não detenha a guarda do filho. Ex: João e Maria divorciaram-se e a mãe ficou com a guarda exclusiva da criança; determinado dia, João foi até o colégio de sua filha para ter acesso às notas do boletim escolar, tendo a escola negado acesso afirmando que somente a mãe poderia obtê-lo. Esse estabelecimento de ensino poderá ser multado na forma do § 6º do art. 1.584 do CC. O mesmo vale para um hospital, por exemplo.

Essa multa deve ser cobrada na via judicial (Justiça Estadual / Vara de Família), devendo o pai (ou a mãe) comprovar que fez a solicitação não atendida.

Descumprimento das regras
A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor. (§ 4º do art. 1.584).

A guarda pode ser deferida para outra pessoa que não seja o pai ou a mãe?
SIM. Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade (§ 5º do art. 1.584).
O exemplo mais comum dessa situação é a guarda atribuída aos avós.

Poder familiar
Por fim, a Lei n.° 13.058/2014 alterou o art. 1.634 do Código Civil, que trata sobre o poder familiar. Vejamos o que mudou:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

A redação do caput do art. 1.634 foi apenas atualizada, não tendo havido modificação substancial. Confira o caput anterior:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e a educação;

Não houve alteração, sendo exatamente a mesma redação do inciso I anterior.

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

A redação desse inciso II foi melhorada, suprimindo a expressão “companhia” que não era adequada, mantendo-se apenas “guarda”. Confira o inciso II anterior:
II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

Não houve alteração, sendo exatamente a mesma redação do inciso III anterior.

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

Trata-se de novidade no Código Civil. Vale ressaltar, no entanto, que esse consentimento já era exigido no ECA. Confira:
Art. 83. Nenhuma criança poderá viajar para fora da comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsável, sem expressa autorização judicial.
(...)
Art. 84. Quando se tratar de viagem ao exterior, a autorização é dispensável, se a criança ou adolescente:
I - estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável;
II - viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro através de documento com firma reconhecida.

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

Trata-se de novidade no Código Civil.

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

Houve apenas alteração da numeração do inciso, , sendo exatamente a mesma redação do inciso IV anterior. Confira:
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

Não houve alteração substancial, sendo praticamente a mesma redação do inciso V anterior. Confira:
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

Houve apenas alteração da numeração do inciso, sendo exatamente a mesma redação do inciso VI anterior. Confira:
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Houve apenas alteração da numeração do inciso, sendo exatamente a mesma redação do inciso VII anterior. Confira:
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.


Márcio André Lopes Cavalcante
Professor


Print Friendly and PDF