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quarta-feira, 2 de dezembro de 2015

A causa de aumento do inciso V do art. 40 da Lei de Drogas exige a efetiva transposição da fronteira?



Imagine a seguinte situação hipotética:
João pegou um ônibus em Campo Grande (MS) com destino a São Paulo (SP).
Ocorre que algumas horas depois, antes que o ônibus cruzasse a fronteira entre os dois Estados, houve uma blitz da polícia no interior do coletivo, tendo sido encontrados 10kg de cocaína na mochila de João, que confessou que iria levá-la para um traficante de São Paulo.
O agente foi denunciado pela prática de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), com a incidência de duas causas de aumento previstas no art. 40, III e V:
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
(...)
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
(...)
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

Como primeira tese, a defesa alegou que o agente levou a droga no transporte público, mas não a ofereceu nem comercializou para as pessoas que estavam dentro desse meio de transporte. Logo, não deveria incidir a causa de aumento do inciso III. Essa tese é aceita pela jurisprudência? Para que incida essa causa de aumento, é necessário que o agente comercialize a droga no interior do transporte público?
SIM. A majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006 somente deve ser aplicada nos casos em que ficar demonstrada a comercialização efetiva da droga em seu interior.
A mera utilização de transporte público para o carregamento da droga não leva à aplicação da causa de aumento do inciso III do art. 40 da Lei nº 11.343/2006.
Com base em uma interpretação teleológica, o disposto no art. 40, III, somente pode ser aplicado se houver a comercialização da droga em transporte público, não alcançando a situação de o agente ter sido surpreendido quando trazia consigo droga em ônibus intermunicipal, sem que nele a tivesse vendido.
STF. 2ª Turma. HC 120624/MS, Red. p/ o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 3/6/2014 (Info 749).
STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1.295.786-MS, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 18/6/2014 (Info 543).

Como segunda tese, a defesa alegou que o agente não chegou a atravessar a fronteira de nenhum Estado, de forma que não houve tráfico "entre Estados da Federação". Logo, não deveria incidir a causa de aumento do inciso V. Essa tese é aceita pela jurisprudência? Para incidir essa causa de aumento, é necessário que o agente atravesse as fronteiras?
NÃO. Para que incida a causa de aumento de pena prevista no inciso V do art. 40, não se exige a efetiva transposição da fronteira interestadual pelo agente, sendo suficiente a comprovação de que a substância tinha como destino localidade em outro Estado da Federação.
STF. 1ª Turma. HC 122791/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 17/11/2015 (Info 808).
STJ. 6ª Turma. REsp 1370391/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 03/11/2015.



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