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sexta-feira, 30 de dezembro de 2016

LC 157/2016 cria nova hipótese de improbidade administrativa. Entenda



Olá amigos do Dizer o Direito,

Foi publicada hoje, dia 30 de dezembro, último dia útil do ano, mais uma importante novidade. Trata-se da Lei Complementar 157/2016, que:
• altera a Lei do ISSQN (LC 116/2003); e
• altera a Lei nº 8.429/92, prevendo uma nova hipótese de ato de improbidade administrativa.

Em outro post tratei especificamente sobre as novidades trazidas por esta Lei no âmbito tributário. Aqui irei comentar rapidamente a mudança operada na Lei de Improbidade Administrativa.

Lei nº 8.429/92
A Lei nº 8.429/92 regulamenta os casos de improbidade administrativa.

Estrutura da Lei
A Lei nº 8.429/92 é dividida em seis eixos principais:
• sujeito passivo do ato de improbidade (art. 1º);
• sujeito ativo do ato de improbidade (arts. 2º e 3º);
• tipos de ato de improbidade administrativa (arts. 9º a 11);
• sanções aplicáveis (art. 12);
• normas de procedimento administrativo e do processo judicial (arts. 14 a 18);
• disposições penais (arts. 19 a 22).

Atos de improbidade administrativa
A Lei nº 8.429/92 elenca quais são os atos de improbidade administrativa.
Segundo a redação original da Lei, os atos de improbidade administrativa eram agrupados em três espécies:
1) Atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito do agente público (art. 9º);
2) Atos de improbidade que causam prejuízo ao erário              (art. 10);
3) Atos de improbidade que atentam contra princípios da administração pública (art. 11).

Nova espécie de ato de improbidade administrativa
A LC 157/2016 alterou a Lei nº 8.429/92 e criou uma quarta espécie de ato de improbidade administrativa. Veja o novo artigo que foi inserido na Lei de Improbidade:
Seção II-A
Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário
Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.  (Incluído pela LC 157/2016)

Uma lei complementar (LC 157/2016) poderia ter alterado uma lei ordinária (Lei nº 8.429/92)?
As leis complementares são editadas para regulamentar determinados assuntos nos quais a própria Constituição Federal exigiu que fossem tratados por meio de lei complementar. O objetivo do constituinte foi o de que tais temas pudessem ser melhor discutidos pelo Congresso Nacional e, por essa razão, condicionou-se a aprovação a um quórum maior (maioria absoluta) do que aquele necessário para as leis ordinárias (maioria simples).
Se a Constituição Federal não exige expressamente lei complementar para regulamentar o tema, isso significa que a lei ordinária poderá tratar sobre esse assunto.
Vejamos dois exemplos:
O art. 156, III e § 3º da CF/88 exige que lei complementar trate sobre o ISS. Veja:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
(...)
§ 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:
I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas;
(...)
III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

Isso significa que os temas relacionados com o ISS deverão ser previstos em lei complementar.
Por outro lado, a CF/88, ao falar sobre improbidade administrativa, diz que este tema deverá ser regulado por meio de lei (sem exigir lei complementar). Logo, o tema "improbidade administrativa" não é reservado para lei complementar. Confira:
Art. 37 (...) § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

A LC 157/2016 trata sobre dois assuntos:
1) regulamenta aspectos relacionados com o ISS;
2) institui nova hipótese de improbidade administrativa.

Se o legislador tratasse sobre esses dois assuntos em uma única lei ordinária, haveria inconstitucionalidade formal quanto ao primeiro tema. Isso porque, como vimos, o ISS deverá ser disciplinado por meio de lei complementar. Por outro lado, não há qualquer vício no fato de o legislador ter tratado sobre improbidade administrativa no bojo de uma lei complementar, já ele poderia ter feito isso de forma até mais simples, ou seja, por meio de lei ordinária.
Vale ressaltar, no entanto, que a LC 157/2016, na parte que trata sobre improbidade administrativa, é formalmente uma lei complementar, mas, sob o ponto de vista substancial (material), é, na verdade, uma lei ordinária. Isso significa que, se no futuro o legislador quiser revogar o art. 10-A da Lei nº 8.429/92, acrescentado pela LC 157/2016, ele poderá fazer isso por meio de uma simples lei ordinária.
Em suma, o art. 4º da LC 157/2016 é materialmente uma lei ordinária porque trata de assunto (improbidade administrativa) para o qual a CF/88 não exige lei complementar.

Vamos agora entender os principais aspectos desta nova espécie de improbidade.

O que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da LC 116/2003
A LC 116/2003 é a Lei que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), tributo de competência dos Municípios e do Distrito Federal.
O fato gerador do ISS é a prestação dos serviços listados no anexo da LC 116/2003.
Em outras palavras, se a pessoa praticar algum dos serviços previstos na LC 116/2003, deverá pagar ao Município/DF o imposto chamado ISS.
Exemplos: quando o médico atende o paciente em uma consulta, ele presta um serviço, sendo isso fato gerador do ISS; quando o cabeleireiro faz uma escova progressiva na cliente, ele também presta um serviço e deverá pagar ISS.
Cada Município (e o DF) deverá editar sua lei local tratando sobre o ISS. Esta lei local, contudo, não pode contrariar a LC 116/2003. Assim, a LC 116/2003 estabelece normas gerais obrigatórias que deverão ser observadas pelo ente tributante do ISS.
O art. 8ºA da LC 116/2003 prevê a alíquota MÍNIMA do ISS que os Municípios (DF) poderão cobrar:
Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).

Desse modo, nenhum Município poderá instituir alíquota de ISSQN inferior a 2%.

Mas qual é o objetivo do legislador de estabelecer uma alíquota mínima?
A finalidade foi a de evitar a "guerra fiscal" que estava sendo travada entre muitos Municípios limítrofes, que reduziam as alíquotas do imposto para atraírem novas empresas prestadoras de serviços.
O legislador imaginou que os Municípios poderiam tentar burlar esta proibição do caput por meio da concessão de isenções aos prestadores de serviços. Assim, por exemplo, a alíquota do ISS no Município "X" é de 2%. No entanto, é editada uma lei local concedendo isenção do imposto para as empresas que se instalem naquela localidade e gerem até 10 empregos diretos. Com isso, o Município teria encontrado uma forma de, indiretamente, superar a proibição do caput, já que, na prática, a alíquota será inferior a 2%. Com o objetivo de evitar esta burla, o legislador trouxe a seguinte regra no § 1º do art. 8º-A:
§ 1º O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar.

Regra: não se pode conceder isenção, incentivo ou benefício relacionado com ISS se isso resultar em uma alíquota inferior a 2%.
Exceção: será permitida a concessão de isenção, incentivo ou benefício de ISS para os seguintes serviços:
• 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
• 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
• 16.01 - Serviços de transporte coletivo municipal rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros.

Ato de improbidade
O legislador resolveu ser extremamente rigoroso em relação à medida imposta e determinou que constitui ato de improbidade administrativa conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário em contrariedade ao art. 8ºA, caput ou § 1º da LC 116/2003.

Ação ou omissão
Vale ressaltar que o art. 10-A afirma que configura ato de improbidade administrativa a ação ou omissão. Imagine o seguinte exemplo: determinado Município está concedendo isenção fiscal de ISS em contrariedade ao art. 8ºA da LC 116/2003. São realizadas novas eleições municipais e assume um novo Prefeito. Caso este não tome providências para fazer cessar esta isenção, responderá por ato de improbidade administrativa por conta de sua omissão.

Elemento subjetivo
Para que o agente público responda pelo ato de improbidade administrativa do art. 10-A, exige-se dolo. Assim, se o dirigente municipal agiu apenas com culpa, não poderá ser condenado pelo art. 10-A.
Segundo a jurisprudência do STJ, o ato de improbidade administrativa só pode ser punido a título de mera culpa se isso estiver expressamente previsto na lei. É o caso do art. 10 da Lei nº 8.429/92 ("Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa..."). Se o tipo não fala em culpa, entende-se que ele só pune a conduta se praticada dolosamente.

Sanções
O administrador que praticar o ato de improbidade do art. 10-A está sujeito às seguintes penalidades:
• perda da função pública;
• suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos e
• multa civil de até 3 vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.

Município interessado na ação de improbidade
A ação de improbidade pedindo a condenação do agente público pelo art. 10-A poderá ser proposta:
• pelo Ministério Público;
• pela pessoa jurídica interessada.

O que chamo atenção, no entanto, está no fato de que a "pessoa jurídica interessada" não é apenas o Município no qual o ato de improbidade está sendo praticado. O Município que está sendo prejudicado pela concessão de isenção em desacordo com o art. 8º-A da LC 116/2003 também deve ser considerado como "pessoa jurídica interessada" e poderá propor a ação de improbidade ou intervir no processo como interessado.

Prazo de adaptação
A LC 157/2016 determinou que os Municípios/DF terão o prazo de 1 ano para revogar os dispositivos que contrariem o disposto no caput e no § 1º do art. 8º-A acima transcritos.
Assim, o caput e o § 1º do art. 8ºA da LC 116/2003, apesar de já estarem em vigor, ainda não estão produzindo efeitos. Somente produzirão efeitos a partir de 30/12/2017.

Nova hipótese de improbidade está em vigor, mas ainda não produz efeitos
De igual modo, a nova hipótese de ato de improbidade inserida no art. 10-A da Lei nº 8.429/92 e que acabamos de estudar já está em vigor, mas somente produzirá efeitos a partir de 30/12/2017. É o que prevê o § 1º do art. 7º da LC 157/2016:
Art. 7º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.
§ 1º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º do art. 8º-A da Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003, e no art. 10-A, no inciso IV do art. 12 e no § 13 do art. 17, todos da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, somente produzirão efeitos após o decurso do prazo referido no art. 6º desta Lei Complementar.

Márcio André Lopes Cavalcante
Professor




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