Comentários à Lei 13.457/2017, que impõe a sistemática da alta programada para os auxílios-doença concedidos administrativa ou judicialmente

Olá amigos do Dizer o Direito,

Foi publicada hoje a Lei nº 13.457/2017, que promove mudanças na aposentadoria por invalidez, no auxílio-doença e no tempo de carência.

A Lei nº 13.457/2017 é fruto da aprovação da MP 767/2017, editada no início deste ano.

Vamos entender, em breves linhas, sobre o que ela dispõe.

I - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Exames médicos periódicos

A Lei de Benefícios Previdenciários (Lei nº 8.213/91) determina que...

- o segurado que estiver recebendo auxílio-doença,

- o segurado que estiver recebendo aposentadoria por invalidez ou

- a pessoa que estiver recebendo pensão e for inválida (pensionista inválido)

... são obrigados a se submeter, periodicamente, a exames médicos, a cargo da Previdência Social, a fim de que seja verificado se a situação de incapacidade/invalidez continua.

Caso se recusem a fazer esses exames, o benefício é suspenso (art. 101 da Lei nº 8.213/91).

O Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99) afirma que essas pessoas deverão fazer esse exame médico no INSS de dois em dois anos. Esse, contudo, é um prazo máximo. Antes de completar dois anos, tais pessoas poderão ser convocadas pelo INSS para fazer novos exames médicos, sempre que a Previdência entender necessário (art. 46, caput e parágrafo único). Ex: de seis em seis meses.

Nessa perícia que será feita, o perito terá acesso aos prontuários médicos do periciado no Sistema Único de Saúde (SUS), desde que haja a prévia anuência do periciado e seja garantido o sigilo sobre os dados dele (§ 4º do art. 101 da Lei nº 8.213/91, inserido pela Lei nº 13.457/2017).

É assegurado o atendimento domiciliar e hospitalar pela perícia médica e social do INSS ao segurado que esteja com dificuldades de locomoção, quando seu deslocamento, em razão de sua limitação funcional e de condições de acessibilidade, imponha-lhe ônus desproporcional e indevido (§ 5º do art. 101 da Lei nº 8.213/91, inserido pela Lei nº 13.457/2017).

Se a perícia médica do INSS concluir pela recuperação da capacidade laborativa, o benefício é cancelado, observadas algumas regras de transição caso a pessoa já estivesse recebendo há muito tempo a aposentadoria por invalidez (art. 47 da Lei n.° 8.213/91).

Lei nº 13.457/2017 acrescenta o § 4º ao art. 43

Pois bem. A Lei nº 13.457/2017 acrescentou o § 4º ao art. 43 da Lei nº 8.213/91 reforçando essa possibilidade de o INSS convocar a qualquer momento o segurado aposentado por invalidez. Veja o parágrafo inserido:

Veja que essa possibilidade é conferida ao INSS mesmo que a aposentadoria por invalidez tenha sido concedida judicialmente. Ex: João ajuizou ação previdenciária e o juiz federal concedeu a aposentadoria por invalidez com base em perícia judicial que constatou a existência de incapacidade total e permanente para o exercício de atividades laborais. Esta decisão transitou em julgado.

Alguns meses ou anos depois, o INSS, por força deste § 4º acima, poderá convocar João para que ele seja submetido a nova perícia administrativa e, caso seja constatado que aquela invalidez que se imaginava ser permanente, não existe mais, a aposentadoria por invalidez poderá ser até mesmo cancelada administrativamente.

Segundo a jurisprudência majoritária, o INSS possui esta possibilidade e não há, no caso, violação à decisão judicial, considerando que a coisa julgada produzida neste tipo de ação é do tipo rebus sic stantibus, ou seja, deverá perdurar somente enquanto as coisas permanecerem do modo que estão. Se houver modificação na situação de fato, aquela coisa julgada deixa de produzir seus efeitos. O juiz federal decidiu que o segurado, naquele momento, estava permanentemente incapacitado para o exercício de atividade laboral, razão pela qual teria direito ao benefício. No entanto, havendo uma mudança neste pressuposto fático que serviu de suporte para a decisão (havendo uma reabilitação do segurado), é possível que o benefício seja cessado sem ofensa à coisa julgada.

Vale ressaltar que isso já era possível por força do art. 69 da Lei nº 8.212/91.

Exceção a essa regra:

O aposentado por invalidez e o pensionista inválido não mais precisarão se submeter aos exames médicos periódicos em duas situações:

1) quando tiverem mais de 55 anos de idade e já estejam com a invalidez há mais de 15 anos; ou

2) quando tiverem mais de 60 anos (não importando, neste caso, o tempo de invalidez).

Trata-se do § 1º do art. 101 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 13.457/2017:

Ex: João, aos 50 anos de idade, passou a receber aposentadoria por invalidez. Bienalmente, ele deverá ir até o médico perito do INSS, que o examinará para saber se a invalidez persiste. Quando completar 60 anos, João estará isento de tal dever.

Exceções da exceção:

Como vimos acima, o § 1º do art. 101 da Lei nº 8.213/91 prevê duas exceções nas quais o aposentado por invalidez ou pensionista inválido estará dispensado dos exames periódicos.

Ocorre que a Lei previu três situações em que, mesmo a pessoa se enquadrando nos incisos I ou II do § 1º do art. 101 acima, ela continuará obrigada a fazer o exame médico. Vejamos quais são esses casos:

I – quando o exame tiver por finalidade verificar se o beneficiário inválido tem uma invalidez tão grande que ele precisa receber assistência (ajuda) permanente de outra pessoa (ex: enfermeira). Isso porque, nesse caso, esse beneficiário terá direito de receber um acréscimo de 25% sobre o valor do benefício, conforme dispõe o art. 45 da Lei nº 8.213/91.

II – quando o próprio aposentado ou pensionista solicitar o exame do INSS por entender que recuperou a capacidade de trabalho (obs: hipótese improvável na prática);

III - quando o exame médico for feito para subsidiar o juiz que estiver analisando se concede

ou não a curatela em favor do beneficiário inválido. Isso porque a Lei nº 8.213/91 prevê que, no processo de curatela, o magistrado poderá louvar-se (aproveitar-se) do laudo médico-pericial feito pela Previdência Social (art. 110, parágrafo único).

Obs: no que tange à aposentadoria por invalidez, a Lei nº 13.457/2017 apenas acrescentou este § 4º acima mencionado e mudou o § 1º do art. 101. Em linhas gerais, as demais informações acima explicadas já estavam previstas na Lei nº 8.213/91.

II - AUXÍLIO-DOENÇA

Em que consiste:

Auxílio-doença é...

- um benefício previdenciário

- pago, mensalmente, pelo INSS

- ao segurado do regime geral da previdência social (RGPS)

- que ficar incapacitado

- de exercer o seu trabalho ou a sua atividade habitual

- por mais de 15 dias consecutivos.

Esse benefício encontra-se previsto nos arts. 59 a 63 da Lei nº 8.213/91.

Benefício temporário

O auxílio-doença é um benefício temporário. Isso porque a incapacidade que acometeu o segurado não é permanente.

Assim, o auxílio-doença deve ser mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência.

Se a incapacidade for permanente, o caso é de aposentadoria por invalidez.

Alta programada

O perito do INSS, quando constata que o segurado está incapacitado temporariamente para o trabalho ou suas atividades habituais, já fixa, no laudo pericial, uma data que ele presume que o segurado estará com sua saúde restabelecida.

Em outras palavras, o médico do INSS faz uma estimativa de quanto tempo irá durar aquela enfermidade.

Assim, o INSS, ao conceder o auxílio-doença, já estabelece a data de cessação do benefício (DCB).

Ex: João, segurado do regime geral de previdência social, está com hérnia de disco. Em 02/02, o médico perito do INSS constata a incapacidade e estima que, com tratamento médico e fisioterápico, o segurado estará apto para voltar ao trabalho em 6 meses. Assim, o INSS concede o auxílio-doença, mas já estabelece que o benefício irá cessar automaticamente em 02/08.

Vale ressaltar que o benefício é cessado na data fixada pelo INSS mesmo sem nova perícia.

Esse procedimento da autarquia é chamado de "alta programada" ou COPES (Cobertura Previdenciária Estimada).

Se chegar o prazo fixado pelo INSS e o segurado ainda estiver incapacitado, o que ele deverá fazer?

Neste caso, o segurado precisará requerer a prorrogação do benefício.

Veja como Ivan Kertzam explica o instituto:

"O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado, dispensada, nesta hipótese, a realização de nova perícia. Caso o prazo concedido para a recuperação se revele insuficiente, o segurado poderá solicitar a realização de nova perícia médica (...)

É a chamada alta programada, duramente criticada por grande parte da doutrina previdenciária. Com esta sistemática, os benefícios de auxílio-doença são cessados após o prazo estabelecido, independentemente de nova perícia-médica que aponte a recuperação para a capacidade para o trabalho. Se o segurado não estiver apto para o trabalho, pode solicitar a prorrogação do seu benefício." (Curso Prático de Direito Previdenciário. 14ª ed., Salvador: Juspodivm, 2016, p. 435).

A "alta programada" era prevista na Lei?

NÃO. Até a edição da MP 739/2016 (que perdeu vigência) e agora da Lei nº 13.457/2017, a alta programada era prevista apenas no Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99).

A "alta programada" era aceita pela jurisprudência?

O tema é polêmico nos Tribunais Regionais Federais. A posição majoritária parece ser no sentido de que tal procedimento era indevido. O TRF1 e TRF3, por exemplo, entendiam que a "alta programada" seria ilegal porque violaria o art. 62 da Lei nº 8.213/91. Nesse sentido:

TRF1

TRF3

Quando o auxílio-doença era concedido judicialmente, os juízes e Tribunais fixam a data de cessação do benefício? Em outras palavras, a jurisprudência admitia a "alta programada judicial"?

NÃO. A jurisprudência majoritária não admitia a alta programada judicial, "uma vez que a perícia médica é condição indispensável à cessação do benefício, pois somente ela poderá atestar se o segurado possui condição de retornar às suas atividades ou não". O prazo indicado pelo perito como suficiente ao restabelecimento da capacidade é apenas uma estimativa, especialmente porque depende de fatores alheios à vontade do segurado e do INSS, de sorte que o magistrado não tem condições de fixar de antemão a data de recuperação. Logo, alta programada judicial vai de encontro ao que preceitua a Lei de Benefícios Previdenciários (Lei nº 8.213/91). Esse era o entendimento da TNU (PEDILEF 05013043320144058302, julgado em 11/12/2015, Relator Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler).

O que fez a Lei nº 13.457/2017?

A alta programada é muito boa para a rotina de serviços do INSS e acaba gerando uma economia para a autarquia, com uma redução da quantidade de renovações do auxílio-doença. Isso porque muitos segurados não pedem a renovação do benefício antes da data da alta programada, fazendo com que o INSS evite a realização de muitas perícias. Esse número iria aumentar bastante caso a autarquia tivesse que realizar uma nova perícia como condição para fazer cessar o benefício.

Dessa forma, a Lei nº 13.457/2017 teve como objetivo superar a jurisprudência majoritária que preconizava a ilegalidade da alta programada.

Para isso, a referida Lei determinou a imposição da alta programada para os auxílios-doença concedidos tanto na esfera administrativa como judicial.

Dessa forma, se a pessoa ingressar com ação e o juiz conceder auxílio-doença, o magistrado deverá, com base no que o perito indicar no laudo pericial, fixar a data de cessação do benefício. Caso não seja possível essa fixação (ex: o perito não informou no laudo o tempo estimado de recuperação), o auxílio-doença irá durar pelo prazo de 120 dias. Chegando ao fim este prazo, se o segurado entender que ainda está incapacitado para o trabalho, deverá requerer, administrativamente, ou seja, junto ao próprio INSS, a prorrogação do benefício.

Veja a redação dos dispositivos inseridos pela Lei nº 13.457/2017:

Novo quesito obrigatório nas perícias judiciais

Com a previsão do novo § 8º no art. 60, é imprescindível que os peritos judiciais, ao elaborarem o laudo, informem ao juiz a data estimada em que o periciando estará curado da enfermidade. Em outras palavras, a data da possível alta do segurado é agora um dos quesitos obrigatórios nos laudos periciais produzidos no processo judicial. Isso porque esta informação será indispensável para que o magistrado possa "fixar o prazo estimado para a duração do benefício", conforme exige o § 8º do art. 60.

Não tendo o perito fornecido este dado, deverá o juiz intimá-lo para complementar a perícia e, em último caso, o julgador poderá se valer dos documentos médicos juntados pela parte para estimar uma data possível de alta.

Possíveis alegações de inconstitucionalidade

Vimos acima que um dos principais argumentos contra a chamada alta programada era o fato de que ela violaria o art. 62 da Lei nº 8.213/91. Esta alegação não mais poderá ser feita porque agora se trata de texto expresso da Lei.

No entanto, os contrários à alta programada certamente irão alegar que a Lei nº 13.457/2017 padece de inconstitucionalidade.

Penso que não há qualquer violação a dispositivo constitucional.

Em alguns acórdãos anteriores à Lei nº 13.457/2017, já li argumentos de que a alta programada violaria o princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF/88). Não me parece que assim seja.

A alta programada, por mais criticável que seja por não representar uma sistemática segura e confiável de cessação do benefício, não se mostra um procedimento arbitrário, abusivo ou que viole garantias constitucionais.

A data estimada da cessação do benefício é fixada a partir da opinião de um médico perito que estima, com base na literatura médica e nas condições pessoais do segurado, um prazo provável no qual ele estará novamente apto ao trabalho. Trata-se de metodologia falha? Certamente. Isso porque a medicina não é uma ciência exata e o organismo humano não se comporta como uma máquina, havendo inúmeros fatores que poderão influenciar este prazo para mais ou menos. No entanto, essa previsão de alta não é absoluta. Este é o principal ponto a ser destacado: se estiver chegando perto do fim do prazo e o segurado ainda não estiver se sentindo saudável para voltar ao trabalho, ele tem o direito de requerer a prorrogação do auxílio-doença, conforme previsto no § 2º do art. 78 do Decreto nº 3.048/99:

Vale ressaltar que, no ato de concessão do auxílio-doença, já deverá ser informado ao segurado que a alta está programada para aquele determinado dia, mas que este possui o direito de pedir a sua prorrogação:

Dessa forma, a alta programada não impede a realização de perícia para se aferir a necessidade ou não de manutenção do auxílio-doença. Ela apenas exige, como condição para que seja feito o novo exame, que o segurado requeira a prorrogação do benefício. Trata-se de exigência, a meu sentir, razoável e que não ofende qualquer dispositivo constitucional.

Convocações a qualquer tempo

A outra novidade da MP foi acrescentar o § 10 ao art. 60 da Lei nº 8.213/91 reforçando o poder-dever que o INSS possui de, a qualquer momento, convocar o segurado que esteja recebendo auxílio-doença para que seja avaliado se ainda permanece a sua incapacidade. Veja o parágrafo inserido:

Recurso administrativo

O segurado que não concordar com o resultado da avaliação previsto no § 10 deste art. 60 poderá apresentar, no prazo máximo de 30 dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (§ 11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, acrescentado pela Lei n] 13.457/2017).

Redação do art. 62 da Lei nº 8.213/91

A redação do art. 62 foi alterada. Compare:

A única mudança foi na redação e organização do art. 62, que foi separado em caput e parágrafo único.

III - TEMPO DE CARÊNCIA

Em que consiste

Período de carência é o tempo mínimo de contribuição que o trabalhador precisa comprovar para ter direito a um benefício previdenciário.

A carência é necessária para evitar que as pessoas passem a contribuir para a Previdência Social com o único objetivo de conseguir o benefício, sabendo que já estão incapacitadas. Ex: João, microempresário (contribuinte individual), não contribui para o INSS. Aos 50 anos descobre que tem um gravíssimo problema cardíaco e que não poderá mais trabalhar. Se não fosse a carência, ele poderia pagar um mês de contribuição social e, em seguida, pedir sua aposentadoria por invalidez. Teria contribuído um mês e receberia o benefício por toda a vida.

A Lei nº 8.213/91 conceitua o instituto:

Assim, por exemplo, a segurada contribuinte individual não pode se filiar ao RGPS no dia de hoje e, daqui a 3 meses, já obter o salário-maternidade. Para obter o salário-maternidade, ela precisará de, no mínimo, 10 contribuições mensais. Essa é a carência do salário-maternidade.

O período de carência irá variar de acordo com o benefício previdenciário.

Vale ressaltar, ainda, que há alguns benefícios que dispensam carência.

As regras sobre carência estão previstas nos arts. 24 a 27 da Lei nº 8.213/91

Revogação do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.213/91

A Lei nº 13.457/2017 revoga o parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.213/91, que previa o seguinte:

Além de revogar este dispositivo, a Lei 13.457/2017 acrescenta o art. 27-A prevendo nova regra para cumprimento do requisito da carência em caso de perda da qualidade de segurado:

IV - PERÍCIAS

Conforme se viu acima, um dos grandes objetivos do Governo ao se editar a Lei nº 13.457/2017 foi o de promover uma revisão geral, ou seja, um verdadeiro "pente fino" nos benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença a fim de apurar se existem fraudes ou pessoas que estão recebendo mesmo já estando aptas a voltar ao trabalho. Isso exige, contudo, a realização de milhares de perícias nos segurados.

Para poder concretizar essa intenção, a Lei nº 13.457/2017 previu o pagamento de um bônus aos peritos do INSS que realizarem estas perícias. Assim, os peritos recebem R$ 60,00 por cada perícia que realizarem nos segurados que estejam recebendo aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença há mais de 2 anos. Estas perícias extras deverão ser realizadas fora do horário de expediente normal do perito. Confira a redação da Lei:

Vigência

A Lei nº 13.457/2017 entrou em vigor hoje (27/06/2017), data de sua publicação. Vale ressaltar, no entanto, que quase todos os seus dispositivos já estavam produzindo efeitos por força da MP 767/2017 editada em 06/01/2016.

Márcio André Lopes Cavalcante

Professor. Juiz Federal. Foi Defensor Público, Promotor de Justiça e Procurador do Estado.