segunda-feira, 26 de fevereiro de 2018

Constitucionalidade do Decreto 4.887/2003, que regulamenta o procedimento para titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos



Quilombolas
O art. 68 do ADCT da CF/88 confere proteção especial aos territórios ocupados pelos remanescentes quilombolas. Confira:
Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos.

Esse artigo possui duas partes:
1ª) estabelece um direito aos quilombolas: propriedade das terras ocupadas (“aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva”);
2) determina uma ordem ao Estado para que pratique o ato necessário a fim de assegurar esse direito:  expedição dos títulos de propriedade (“devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos”).

O que são as terras dos quilombolas?
São as áreas ocupadas pelos remanescentes das comunidades dos quilombos e utilizadas por este grupo social para a sua reprodução física, social, econômica e cultural.

O que são remanescentes das comunidades dos quilombos?
Existe uma grande discussão antropológica sobre isso, mas, de maneira bem simples, os grupos que hoje são considerados remanescentes de comunidades de quilombos são agrupamentos humanos de afrodescendentes que se formaram durante o sistema escravocrata ou logo após a sua extinção.
O Decreto 4.887/2003 assim os define:
Art. 2º Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para os fins deste Decreto, os grupos étnico-raciais, segundo critérios de auto-atribuição, com trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida.

A previsão do art. 68 do ADCT foi uma forma que o constituinte encontrou de homenagear “o papel protagonizado pelos quilombolas na resistência ao injusto regime escravista” (Min. Rosa Weber).

Fundação Cultural Palmares (FCP)
Por meio da Lei nº 7.668/88, a União foi autorizada a constituir a Fundação Cultural Palmares, uma fundação pública federal que possui, dentre outras atribuições, a de realizar a identificação dos remanescentes das comunidades dos quilombos, proceder ao reconhecimento, à delimitação e à demarcação das terras por eles ocupadas e conferir-lhes a correspondente titulação (art. 2º, III).

Decreto nº 4.887/2003
O Decreto nº 4.887/2003 regulamenta o procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos.

ADI
Em 2004, o Partido da Frente Liberal (PFL), atual Democratas (DEM), ajuizou ADI contra o Decreto nº 4.887/2003.
Na ação, o autor alegou que o referido Decreto possuiria vícios de inconstitucionalidade formal e material.
Quanto ao aspecto formal, alegou que houve invasão da “esfera reservada à lei”, considerando que disciplina direitos e deveres entre particulares e a administração pública, define os titulares da propriedade de terras onde se localizavam os quilombos, disciplina procedimentos de desapropriação e, consequentemente, importa aumento de despesa. Em outras palavras, afirmou que foi editado um decreto autônomo, ou seja, que foi muito além de apenas regulamentar a lei.
Apontou também supostas inconstitucionalidades materiais:
• no art. 2º, § 1º: o Decreto seria inconstitucional pelo fato de ter escolhido o critério da autoatribuição para a identificação dos remanescentes quilombolas;
• nos §§ 2º e 3º do art. 2º: pelo fato de o Decreto ter, supostamente, ampliado demais aquilo que deve ser considerado como terras pertencentes aos quilombolas;
• no art. 13: o Decreto prevê que o INCRA deverá determinar a desapropriação de áreas que estejam em domínio particular, para transferi-las às comunidades. O partido alegou que, por força do art. 68 do ADCT, as terras já pertencem aos remanescentes das comunidades quilombolas que lá fixam residência desde 5 de outubro de 1988. Logo, não haveria necessidade de desapropriar considerando que os particulares não seriam donos dessas terras.

O que o STF decidiu? O Decreto nº 4.887/2003 é inconstitucional?
NÃO. Vejamos abaixo os principais pontos discutidos.

Cabe ADI contra Decreto? O STF conheceu a ação proposta contra o Decreto nº 4.887/2003?
O STF afirmou que a ADI deveria ser conhecida, ou seja, que o seu mérito deveria ser apreciado. Isso porque cabe ADI contra decreto desde que este tenha “coeficiente mínimo de normatividade, generalidade e abstração”, ou seja, desde que esse decreto possa ser considerado um ato normativo autônomo, que retire seu fundamento de validade diretamente da Constituição Federal.

Alegação de que houve invasão de esfera reservada a lei
O autor da ADI alegou que o Decreto nº 4.887/2003 não regulamentou nenhuma lei, tendo regulamentado diretamente o art. 68 do ADCT. Desse modo, para o autor, o Presidente da República invadiu esfera reservada ao Poder Legislativo considerando que o tema deveria ter sido tratado por meio de lei.
O STF não acolheu este argumento.
O art. 68 do ADCT é uma norma de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral. Isso significa que o art. 68 do ADCT já era apto a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que entrou em vigor a CF/88, independentemente de qualquer norma integrativa infraconstitucional. Em outras palavras, ele nunca precisou de lei ou decreto para produzir seus efeitos.
Diante disso, o Decreto nº 4.887/2003 teve por objetivo tão somente regular o comportamento do Estado na implementação do comando constitucional previsto no art. 68 do ADCT, razão pela qual não houve invasão de esfera reservada à lei. Houve o mero exercício do poder regulamentar da Administração, nos limites estabelecidos pelo art. 84, VI, da Constituição.
O art. 68 do ADCT é autoaplicável, mas o Decreto confere efetividade máxima à norma constitucional.
Veja que interessante: para a maioria dos Ministros, é possível que um decreto regulamente, de forma direta, ou seja, sem necessidade de intermediação de lei, um dispositivo da Constituição Federal (especialmente em caso de normas que veiculem direitos fundamentais).

Análise do art. 2º, caput e § 1º do Decreto (critério de identificação)
O art. 2º, caput e § 1º do Decreto nº 4.887/2003 prevê como deve ser o critério utilizado pelo Poder Público para a identificação dos quilombolas. O critério escolhido pelo Decreto foi o da autoatribuição, ou seja, as próprias pessoas se autodefinem como sendo quilombolas. Veja:
Art. 2º Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para os fins deste Decreto, os grupos étnico-raciais, segundo critérios de auto-atribuição, com trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida.
§ 1º Para os fins deste Decreto, a caracterização dos remanescentes das comunidades dos quilombos será atestada mediante autodefinição da própria comunidade.

O autor questionava esse critério da autoatribuição afirmando que, com isso, haveria o reconhecimento do direito para pessoas que não mereceriam por não se enquadrarem no art. 68 do ADCT.
O STF entendeu que a escolha do critério da autoatribuição não foi arbitrária, não sendo contrária à Constituição.
A autoatribuição é um método autorizado e prestigiado pela antropologia contemporânea e tem por objetivo interromper um “processo de negação sistemática da própria identidade aos grupos marginalizados”. Em outras palavras, ao se adotar este critério, estimula-se que as pessoas integrantes de tais grupos, antes marginalizados, tenham orgulho de assumirem-se.
Trata-se de uma forma de revalorização das identidades antes desrespeitadas.
Vale ressaltar que o Estado brasileiro incorporou, ao seu direito interno, a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho – OIT sobre Povos Indígenas e Tribais, de 27.6.1989, aprovada pelo Decreto Legislativo 143/2002 e ratificada pelo Decreto 5.051/2004. Esta Convenção consagrou a “consciência da própria identidade” como critério para determinar os grupos tradicionais (indígenas ou tribais). Esta Convenção determinou que nenhum Estado tem o direito de negar a identidade de um povo indígena ou tribal que se reconheça como tal.
Para os efeitos do Decreto nº 4.887/2003, a autodefinição da comunidade como quilombola é atestada por certidão emitida pela Fundação Cultural Palmares, nos termos do art. 2º, III, da Lei nº 7.668/88.
Importante esclarecer que, para os fins do art. 68 do ADCT, não basta que uma comunidade se qualifique como remanescente de quilombo (elemento subjetivo da autoidentificação). É necessário também o preenchimento de um elemento objetivo: “que a reprodução da unidade social, que se afirma originada de um quilombo, estivesse atrelada a uma ocupação continuada do espaço.”

Análise do art. 2º, §§ 2º e 3º, do Decreto (terras ocupadas por remanescentes das comunidades quilombolas)
Confira o que dizem os §§ 2º e 3º do art. 2º do Decreto:
Art. 2º (...)
§ 2º São terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos as utilizadas para a garantia de sua reprodução física, social, econômica e cultural.
§ 3º Para a medição e demarcação das terras, serão levados em consideração critérios de territorialidade indicados pelos remanescentes das comunidades dos quilombos, sendo facultado à comunidade interessada apresentar as peças técnicas para a instrução procedimental.

O autor da ADI afirmava que esses dispositivos seriam inconstitucionais considerando que na identificação, medição e demarcação das terras dos quilombolas deveriam ser utilizados critérios histórico-antropológicos (e não critérios indicados pelos próprios interessados).
O STF explicou que o Decreto nº 4.887/2003 não prevê a apropriação individual das terras pelos integrantes da comunidade, mas sim a formalização de uma “propriedade coletiva das terras”, atribuída à unidade sociocultural. Em outras palavras, os títulos não são emitidos em favor das pessoas físicas individualmente consideradas. São emitidos em favor da comunidade quilombola, sendo este pró-indiviso e em nome das associações que legalmente representam as comunidades quilombolas.
Assim, quando o Decreto afirma que deverão ser levados em consideração, na medição e na marcação da terra, os critérios de territorialidade indicados pelos remanescentes das comunidades quilombolas, isso não significa que o procedimento demarcatório ficará ao arbítrio exclusivo dos próprios interessados. Não é isso. O que o Decreto está garantindo é que as comunidades envolvidas tenham voz e sejam ouvidas.

Análise do art. 13 do Decreto (desapropriação)
O art. 13 do Decreto prevê o seguinte:
Art. 13.  Incidindo nos territórios ocupados por remanescentes das comunidades dos quilombos título de domínio particular não invalidado por nulidade, prescrição ou comisso, e nem tornado ineficaz por outros fundamentos, será realizada vistoria e avaliação do imóvel, objetivando a adoção dos atos necessários à sua desapropriação, quando couber.
(...)
§ 2º O INCRA regulamentará as hipóteses suscetíveis de desapropriação, com obrigatória disposição de prévio estudo sobre a autenticidade e legitimidade do título de propriedade, mediante levantamento da cadeia dominial do imóvel até a sua origem.

A insurgência do autor quanto a este dispositivo foi a seguinte: o art. 68 do ADCT já prevê que as terras ocupadas pelas comunidades quilombolas pertencem a estes grupos. Logo, se uma pessoa que não é quilombola possui um título de propriedade referente a esta área, esse título não é válido. Assim, não haveria necessidade de desapropriar o imóvel considerando que o particular não seria o real dono dessas terras.
O STF, mais uma vez, não concordou com o autor.
De fato, o próprio art. 68 do ADCT confere o título de propriedade. Assim, constatada a situação de fato – ocupação tradicional das terras por remanescentes dos quilombos –, a própria Constituição confere-lhes o título de propriedade.
Ocorre que em nenhum momento a Constituição afirma que são nulos ou extintos os títulos eventualmente incidentes sobre as terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos, diferentemente do que acontece no caso das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, cujo art. 231, § 6º preconiza:
Art. 231 (...)
§ 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.

Assim, o art. 68 do ADCT, apesar de reconhecer um direito aos quilombolas, não invalida os títulos de propriedade eventualmente existentes, de modo que, para que haja a regularização do registro em favor das comunidades quilombolas, exige-se a realização do procedimento de desapropriação.

Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios x terras dos quilombolas
A Constituição Federal prevê que as terras tradicionalmente ocupadas por índios pertencem à União (art. 20, XI), mas os índios possuem o direito à posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (art. 231, § 2º).
Segundo o § 1º do art. 231 da CF/88 são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios:
• as que eles habitam em caráter permanente;
• as utilizadas para suas atividades produtivas;
• as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar;
• e as necessárias a sua reprodução física e cultural (segundo seus usos, costumes e tradições).
Vale ressaltar que se a terra já foi habitada pelos índios, porém quando foi editada a CF/88 o aldeamento já estava extinto, ela não será considerada terra indígena. Confira:
Súmula 650-STF: Os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.

Apesar da divergência de alguns Ministros, segundo o critério que prevalece até hoje no STF, somente são consideradas “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” aquelas que eles habitavam na data da promulgação da CF/88 (marco temporal) e, complementarmente, se houver a efetiva relação dos índios com a terra (marco da tradicionalidade da ocupação).
Assim, em regra, se em 05/10/1988 a área em questão não era ocupada por índios, isso significa que ela não se revestirá da natureza indígena de que trata o art. 231 da CF/88. Exceção: renitente esbulho.

Esse mesmo critério temporal é adotado no caso das terras dos quilombolas?
NÃO. Durante os debates da ADI 3239/DF, os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes tentaram fazer com que o STF desse interpretação conforme à Constituição ao § 2º do art. 2º do Decreto nº 4.887/2003 para definir que “somente deveriam ser titularizadas as áreas que estavam ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos — inclusive as utilizadas para a garantia de sua reprodução física, social, econômica e cultural —, na data da promulgação da Constituição (5.10.1988), salvo comprovação, por todos os meios de prova juridicamente admitidos, da suspensão ou perda da posse nesta data em decorrência de atos ilícitos praticados por terceiros”.
A maioria dos Ministros, contudo, não concordou com essa tese.
O Min. Edson Fachin registrou, no que foi acompanhado pelo Min. Celso de Mello, que, dentro de uma hermenêutica constitucionalmente adequada à interpretação e à aplicação de um direito fundamental que surge pela primeira vez na CF/1988, não se poderia depreender, da redação do art. 68 do ADCT, a restrição do direito à titulação de propriedade apenas àqueles remanescentes de comunidades quilombolas que estivessem na posse da área na data da promulgação do texto constitucional. Assim, não haveria fundamento constitucional para a incidência da teoria do marco temporal na hipótese.
Nessa mesma linha de entendimento, o Min. Roberto Barroso assentou que o art. 68 do ADCT deveria ser aplicado às comunidades que ocupavam suas áreas quando da promulgação da Constituição, bem como àquelas que foram delas desapossadas à força e cujo comportamento, à luz da sua cultura, indica intenção de retomar a permanência do vínculo cultural e tradicional com o território, dispensada a comprovação de conflito possessório atual de fato.
Diante disso, a Ministra Relatora Rosa Weber decidiu suprimir de seu voto qualquer referência à ideia de marco temporal.
Muita atenção porque esse ponto será explorado nas provas!

Resumindo:
O art. 68 do ADCT estabelece que “aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos.”
Em 2003, foi editado o Decreto nº 4.887, com o objetivo de regulamentar o procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos.
O STF entendeu que este Decreto não invadiu esfera reservada à lei. O objetivo do Decreto foi tão somente o de regular o comportamento do Estado na implementação do comando constitucional previsto no art. 68 do ADCT. Houve o mero exercício do poder regulamentar da Administração, nos limites estabelecidos pelo art. 84, VI, da Constituição.
O art. 2º, caput e § 1º do Decreto nº 4.887/2003 prevê como deve ser o critério utilizado pelo Poder Público para a identificação dos quilombolas. O critério escolhido foi o da autoatribuição (autodefinição). O STF entendeu que a escolha desse critério não foi arbitrária, não sendo contrária à Constituição.
O art. 2º, §§ 2º e 3º, do Decreto preconiza que, na identificação, medição e demarcação das terras dos quilombolas devem ser levados em consideração critérios de territorialidade indicados pelos remanescentes das comunidades dos quilombos. O STF afirmou que essa previsão é constitucional. Isso porque o que o Decreto está garantindo é apenas que as comunidades envolvidas sejam ouvidas, não significando que a demarcação será feita exclusivamente com base nos critérios indicados pelos quilombolas.
O art. 13 do Decreto, por sua vez, estabelece que o INCRA poderá realizar a desapropriação de determinadas áreas caso os territórios ocupados por remanescentes das comunidades dos quilombos estejam situados em locais pertencentes a particulares. O STF reputou válida essa previsão, tendo em vista que em nenhum momento a Constituição afirma que são nulos ou extintos os títulos eventualmente incidentes sobre as terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos. Assim, o art. 68 do ADCT, apesar de reconhecer um direito aos quilombolas, não invalida os títulos de propriedade eventualmente existentes, de modo que, para que haja a regularização do registro em favor das comunidades quilombolas, exige-se a realização do procedimento de desapropriação.
Por fim, o STF não acolheu a tese de que somente poderiam ser consideradas terras de quilombolas aquelas que estivessem sendo ocupadas por essas comunidades na data da promulgação da CF/88 (05/10/1988). Em outras palavras, mesmo que na data da promulgação da CF/88 a terra não mais estivesse sendo ocupada pelas comunidades quilombolas, é possível, em tese, que seja garantido o direito previsto no art. 68 do ADCT.
STF. Plenário. ADI 3239/DF, rel. orig. Min. Cezar Peluso, red.p/ o ac. Min. Rosa Weber, julgado em 8/2/2018 (Info 890).



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