A folha de respostas do Exame de Ordem da OAB é considerada documento público para fins penais?

Imagine a seguinte situação hipotética:

Marina concluiu o curso de Direito. Ela tentou durante vários anos ser aprovada no Exame de Ordem da OAB, mas não conseguiu.

Marina conheceu Regina, uma pessoa que trabalhava nos bastidores do exame e prometeu conseguir a sua aprovação mediante pagamento.

Regina explicou como funcionava o esquema: por uma quantia em dinheiro, ela articularia junto a Cláudia, secretária da Comissão de Estágio e Exame de Ordem da OAB/GO, a substituição da folha de respostas de Marina por uma segunda via previamente corrigida e submetida à banca examinadora como se fosse a original.

Marina, ciente de que estava pagando para que uma funcionária da OAB fraudasse o certame, aceitou e efetuou o pagamento combinado.

O esquema veio à tona durante uma operação deflagrada pela Polícia Federal com base em investigações que incluíam interceptações telefônicas. Os diálogos captados demonstravam com clareza a negociação de valores entre candidatos, intermediários e a secretária da Comissão. Descobriu-se que dezenas de candidatos haviam obtido aprovação fraudulenta da mesma forma.

Marina foi denunciada pelo Ministério Público Federal pelos crimes de corrupção ativa (art. 333 do CP) e uso de documento público falso (art. 304 c/c art. 297 do CP), em concurso material.

O juízo condenou Marina, sentença mantida pelo TRF.

A condenada interpôs recurso especial ao STJ sustentando, em síntese, que:

i) Cláudia, por ser empregada da OAB (entidade que não integra a Administração Pública), não poderia ser equiparada a funcionária pública para fins penais, o que afastaria o crime de corrupção ativa;

ii) Marina não sabia que estava pagando a um agente público, ausente o dolo;

iii) que a folha de respostas do Exame de Ordem não é documento público; e

iv) que os fatos configurariam crime continuado, e não concurso material.

Vejamos o que decidiu o STJ.

Primeira questão: os empregados da OAB podem ser equiparados a funcionários públicos para fins penais?

SIM.

O art. 327 do Código Penal define o funcionário público para fins penais nos seguintes termos:

O dispositivo consagra uma equiparação expressa: quem exerce emprego em entidade paraestatal ou trabalha para empresa que executa atividade típica da Administração Pública é tratado, para fins penais, como se funcionário público fosse.

O STF, nos autos da ADI 3.026/DF (Relator Ministro Eros Grau, julgado em 8/6/2006, DJ 29/9/2006), firmou o entendimento de que a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB é uma entidade sui generis, constituindo “serviço público independente”, não sendo autarquia federal e nem integrando a Administração Pública Federal.

O STJ, por sua vez, ao julgar o REsp 1.977.628/GO, entendeu que “a Ordem dos Advogados do Brasil é uma autarquia sui generis, que presta serviço público de fiscalizar a profissão de advogado, função essencial à administração da Justiça, nos termos do art. 133 da Constituição, e típica da Administração Pública” (REsp n. 1.977.628, Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), DJe de 05/08/2022.).

Vale ressaltar que a Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB) prevê que os servidores da OAB estão sujeitos ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (Lei nº 8.112/90):

Logo, diante disso, não há como deixar de reconhecer a natureza jurídica de servidor público dos funcionários da OAB, para fins penais.

Aliás, o art. 327, § 1º, do Código Penal equipara a funcionário público para fins penais aquele que “exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”, como neste caso da OAB.

Não há, portanto, que se falar em atipicidade da conduta do réu, considerando que o empregado da OAB, destinatário da vantagem indevida, a qual desempenhava funções de secretário da Comissão de Estágio e Exame de Ordem, deve ser equiparada a funcionário público nos termos do art. 327, § 1º, do Código Penal, especialmente em razão da função exercida, eis que participa diretamente da fiscalização da regularidade das emissões de carteiras de advogado, função típica da Administração Pública outorgada pela União à OAB.

As conclusões do STF julgamento da ADI 3.026/DF, no sentido de que a OAB não faz parte ou se sujeita à Administração Pública, não têm o condão de afastar o presente entendimento, alterando a condição de funcionário público por equiparação do empregado da OAB, pois a referida decisão não retirou a natureza pública do serviço prestado pela entidade, vinculado à sua finalidade institucional de administração da Justiça, relacionada ao exercício da advocacia.

Como bem sintetizou o STJ no julgamento de caso conexo (AgRg no HC 750.133/GO):

Portanto, a secretária da CEEO da OAB/GO, por exercer função diretamente ligada à fiscalização do acesso à advocacia, função típica da Administração Pública outorgada pela União à OAB, deve ser equiparada a funcionária pública para fins penais, nos termos do art. 327, §1º, do CP.

Qual é a consequência prática? Quem oferece ou promete vantagem indevida a ela pratica o crime de corrupção ativa (art. 333 do CP). Quem a recebe pratica corrupção passiva (art. 317 do CP).

Segunda questão: a folha de respostas do Exame de Ordem é documento público para fins penais?

SIM. Essa discussão, no caso, foi apenas um obiter dictum, conforme explicarei adiante.

O crime de uso de documento falso está previsto no art. 304 do CP.

A pena varia conforme a natureza do documento: se público (art. 297), a sanção é mais severa do que se particular (art. 298). Daí a relevância da qualificação jurídica da folha de respostas.

O STJ entendeu que a folha de respostas do Exame de Ordem possui natureza de documento público para fins penais. Trata-se de instrumento oficial e indispensável ao processo seletivo para habilitação profissional na advocacia, vinculado ao interesse público e protegido pela fé pública.

Assim, o documento não é público porque foi produzido por um órgão estatal, mas porque cumpre uma função pública, atestar, com legitimidade e confiabilidade, o desempenho do candidato em um certame de habilitação profissional regulado pelo Estado. Adulterá-lo não é apenas uma fraude privada; é um ataque à fé pública e à credibilidade de todo o sistema de acesso à advocacia.

Ressalve-se, contudo, que o próprio acórdão reconhece que essa análise é um obiter dictum, que não foi determinante para o resultado do julgamento. Isso porque, conforme veremos no tópico seguinte, a condenação pelo crime de uso de documento falso foi afastada por razão distinta (o princípio da consunção), tornando desnecessária a discussão sobre a classificação do documento para o deslinde do caso.

Terceira questão: o princípio da consunção absorve o crime de uso de documento falso pelo crime de corrupção ativa?

SIM.

No concurso aparente de normas, mais de um tipo penal parece incidir sobre o mesmo fato, mas apenas um deles efetivamente se aplica. O princípio da consunção (ou absorção) determina que o crime mais grave absorve o menos grave quando este constitui meio necessário ou fase normal de execução daquele.

Se para praticar o crime-fim, o agente necessariamente precisa praticar outro crime (o crime-meio), ambas as condutas formam uma unidade jurídica, e o agente responde apenas pelo crime-fim.

No esquema investigado, os candidatos precisavam:

1) obter ou usar uma folha de respostas adulterada (uso de documento falso — art. 304 do CP); e

2) pagar à funcionária para garantir que essa folha fosse aceita e resultasse em aprovação (corrupção ativa — art. 333 do CP).

O STJ concluiu que o uso do documento falso foi o meio necessário para a prática da corrupção ativa: sem a folha adulterada, não haveria como consumar a compra da aprovação fraudulenta. As condutas estavam tão intimamente ligadas que separá-las configuraria punição em duplicidade pelo mesmo evento criminoso.

Diante disso, o crime do art. 304 do CP (uso de documento falso) foi absorvido pelo crime do art. 333 do CP (corrupção ativa), e a condenação pelo crime-meio foi afastada.

Retorno ao caso concreto

No caso de Marina, o STJ manteve sua condenação pelo crime de corrupção ativa: ela era plenamente ciente de que estava pagando para que uma funcionária da OAB (equiparada a funcionária pública para fins penais) fraudasse o Exame de Ordem em seu benefício.

Porém, a condenação pelo crime de uso de documento falso foi afastada, pois a adulteração da folha de respostas foi o meio necessário para a prática da corrupção ativa, devendo ser absorvida por ela.

A pena de Marina foi redimensionada para 3 anos, 1 mês e 26 dias de reclusão em regime inicial aberto, abrindo-se a possibilidade de celebração de ANPP.

Tese de julgamento: