Uma prova do processo penal havia sido emprestada para o PAD. Se, posteriormente, essa prova for declarada ilícita no processo penal, ela também deverá ser excluída do PAD?

Imagine a seguinte situação hipotética:

João era servidor público federal.

Em 2012, foi instaurado um inquérito na Polícia Federal para apurar suspeitas de corrupção ativa e tráfico de influência envolvendo diversos servidores, sendo João um dos suspeitos.

No curso das investigações, o juiz federal, atendendo uma representação da autoridade policial, autorizou a interceptação das comunicações telefônicas e telemáticas de João, além de determinar a quebra de seu sigilo bancário.

Ocorre que a decisão judicial foi extremamente sucinta. O magistrado apenas afirmou que havia “indícios de envolvimento em crimes contra a Administração Pública” e que as medidas eram “adequadas e necessárias”.

Com base nas provas obtidas, o órgão público no qual João era vinculado solicitou formalmente ao juízo criminal o compartilhamento de todo o material colhido na operação para subsidiar um Processo Administrativo Disciplinar (PAD) instaurado paralelamente contra o servidor.

O PAD foi concluído em 2014.

A comissão processante, valendo-se dos registros telefônicos interceptados, dos e-mails obtidos pela quebra de sigilo telemático e dos extratos bancários, concluiu pela responsabilidade disciplinar de João.

O Ministro aplicou então a penalidade de demissão.

Habeas corpus no processo criminal

Ocorre que, em 2020, o STJ apreciou um habeas corpus impetrado em favor de João no processo criminal e reconheceu que a decisão judicial que autorizou a interceptação e a quebra dos sigilos era ilegal, por ausência de fundamentação concreta idônea. O STJ declarou, então, a nulidade da interceptação telefônica e de todas as provas dela decorrentes, determinando o desentranhamento do material dos autos criminais.

Revisão do PAD

Com a declaração de ilicitude, João requereu a revisão do PAD, argumentando que as provas que embasaram sua demissão eram exatamente aquelas declaradas ilícitas pelo STJ.

O pedido foi indeferido pela Administração, sob dois fundamentos:

a) independência das esferas penal e administrativa; e

b) existência de outras provas produzidas no próprio PAD, como oitiva de dezesseis testemunhas e declarantes, além de prova documental, que seriam suficientes para sustentar a penalidade.

Reclamação

Irresignado, João ajuizou reclamação constitucional no STJ, alegando que a manutenção do PAD com base nas provas ilícitas desrespeitava a autoridade do julgado proferido pela Corte no habeas corpus.

O relator originário, monocraticamente, não conheceu da reclamação, por entender que a decisão do STJ no processo criminal havia sido integralmente cumprida, afinal, as provas foram extraídas dos autos penais.

João interpôs agravo regimental contra essa decisão e a questão foi levada ao colegiado da Terceira Seção.

A Terceira Seção do STJ deu provimento ao agravo regimental de João?

SIM.

A Terceira Seção do STJ, por maioria, deu provimento ao agravo regimental de João para determinar a exclusão das provas emprestadas (declaradas ilícitas no processo penal) do PAD, bem como de todas as provas por elas contaminadas.

Vamos entender.

O que é prova emprestada?

Prova emprestada é aquela produzida originalmente em um processo e, posteriormente, transferida para ser utilizada em outro procedimento (judicial ou administrativo).

No caso concreto, as interceptações telefônicas, os registros telemáticos e os extratos bancários foram obtidos no âmbito de investigação criminal e posteriormente encaminhadas ao órgão público ao qual João era vinculado a fim de serem utilizados para apuração disciplinar no PAD.

As provas produzidas na esfera penal podem ser utilizadas em processos administrativos?

SIM, mas desde que a prova tenha sido produzida de forma legítima e regular, com observância das regras inerentes ao devido processo legal. Nesse sentido:

O problema da ilicitude originária

A prova emprestada não se despe de suas características ao mudar de processo. Como bem sintetizou a doutrina, “o valor probante da prova emprestada é o da sua essência, e esta será sempre a originária, consoante foi produzida no processo primitivo” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 586).

Em palavras mais simples: a prova ilícita não se torna lícita pelo simples fato de ser transferida para outro processo. Ela carrega consigo a mácula da ilicitude, seja qual for o procedimento em que venha a ser utilizada.

Assim, se o STJ declarou que as interceptações e os demais elementos de prova foram obtidos sem fundamentação concreta idônea (em violação ao art. 5º, XII, da CF/88 e ao art. 5º da Lei nº 9.296/1996), essa ilicitude é uma qualidade intrínseca da prova. Ela acompanha o material probatório aonde quer que ele vá.

A vedação constitucional e o Tema 1.238 do STF

A Constituição Federal é clara no art. 5º, inciso LVI ao dizer que:

A expressão “no processo” não distingue entre processo penal, civil ou administrativo. Abrange qualquer modalidade de procedimento em que se pretenda produzir convencimento a partir de elementos probatórios.

Reforçando esse mandamento constitucional, o STF fixou a seguinte tese vinculante no Tema 1.238, acima já mencionada:

O precedente originou-se de caso envolvendo o CADE, no qual uma empresa foi condenada administrativamente por suposta formação de cartel com base em provas derivadas, direta ou indiretamente, de interceptações telefônicas declaradas ilícitas pelo STJ. O STF concluiu que a Administração não pode se valer de provas que o Poder Judiciário declarou ilícitas, independentemente do processo em que se pretenda utilizá-las.

A independência das esferas não justifica o uso de prova ilícita

A Administração indeferiu o pedido de revisão do PAD invocando a independência das esferas penal e administrativa. O argumento foi o de que cada âmbito de responsabilização (penal, civil e administrativo) aprecia os fatos de forma autônoma, não ficando necessariamente vinculado ao resultado obtido em outro.

O STJ, contudo, reconheceu os limites desse princípio.

A independência das esferas significa que a absolvição penal, em regra, não impede a punição administrativa pelo mesmo fato, salvo nas hipóteses do art. 386, I e IV, do CPP (prova da inexistência do fato ou de que o réu não concorreu para a infração). Esse princípio, porém, não tem o condão de tornar lícita, na esfera administrativa, uma prova que o Poder Judiciário declarou ilícita na esfera penal.

Em palavras mais simples: a independência das esferas trata da autonomia dos juízos de responsabilização, não da natureza das provas. Ela permite que um servidor seja punido administrativamente mesmo absolvido penalmente, desde que haja provas válidas. O que ela não permite é que provas contaminadas pela ilicitude sejam aproveitadas só porque o processo é de natureza administrativa.

O papel da reclamação constitucional

O relator originário entendia que a decisão do STJ no processo criminal havia sido cumprida. Isso porque as provas foram extraídas dos autos penais, como determinado. A reclamação, nessa visão, estaria sendo usada como sucedâneo recursal para rediscutir ato administrativo autônomo.

A maioria da Terceira Seção, contudo, discordou.

Para o voto vencedor, do Min. Reynaldo Soares da Fonseca, o ato que configurou o descumprimento não foi a utilização inicial das provas no PAD (que ocorreu antes da declaração de ilicitude), mas sim o indeferimento do pedido de revisão. Ao rejeitar a revisão, a Administração efetivamente se recusou a reconhecer as consequências jurídicas da nulidade declarada pelo STJ, restringindo os efeitos da decisão. Esse ato de resistência configura desrespeito à autoridade da decisão do STJ.

Qual foi a consequência prática?

O STJ não anulou diretamente a penalidade de demissão. A decisão determinou a exclusão das provas emprestadas declaradas ilícitas do PAD, bem como de todas as provas contaminadas por derivação.

Com a exclusão do material ilícito, a Administração deverá reanalisar o caso e verificar se os elementos probatórios remanescentes são suficientes para sustentar a penalidade de demissão. Se forem, a demissão pode ser mantida. Se não forem, a penalidade deverá ser revista.

Em suma: