O art. 141, II, do Código Penal prevê o aumento de pena de um terço nos crimes contra a honra praticados contra funcionário público em razão de suas funções. Essa majorante viola a liberdade de expressão?

O caso concreto foi o seguinte:

Os arts. 138 a 140 do Código Penal trata sobre os crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria).

O art. 141 prevê causas de aumento de pena.

O inciso II do art. 141 afirma que se alguém ofende a honra de um servidor público, e essa ofensa tem relação com o exercício da função, a pena prevista para o crime (calúnia, difamação ou injúria) sofre um acréscimo de 1/3 (um terço). Veja:

 

ADI

Em 2014, o Partido Progressista (PP) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) contra o inciso II do art. 141 do CP.

O autor argumentou que o dispositivo seria inconstitucional por três razões principais:

 

1) Violação à liberdade de expressão e de manifestação do pensamento (arts. 5º, IV e IX, e 220, caput, da Constituição Federal).

O partido defendia que a norma intimida o cidadão que deseja criticar ou manifestar insatisfação em relação a um servidor público. Ao saber que a pena será maior pelo simples fato de a vítima ser um agente do Estado, a pessoa naturalmente hesita antes de falar.

Esse fenômeno, conhecido na doutrina como chilling effect ou efeito resfriador, compromete o debate democrático e esvazia na prática as garantias previstas nos arts. 5º, IV e IX, e 220, caput, da Constituição Federal, que asseguram a livre manifestação do pensamento e vedam a censura.

 

2) Afronta ao princípio da isonomia (art. 5º, caput, da Constituição):

Para o autor, a norma trata de forma desigual situações essencialmente iguais: a mesma ofensa à honra, o mesmo crime, recebe punição mais severa apenas porque a vítima ocupa um cargo público.

Essa distinção baseada exclusivamente na qualidade da vítima (e não na gravidade da conduta em si) configuraria uma discriminação inconstitucional.

 

3) Incompatibilidade com o pluralismo político, fundamento da República Federativa do Brasil previsto no art. 1º, inciso V, da Constituição.

O partido argumentou que, em uma democracia saudável, os agentes públicos devem suportar um grau de crítica e fiscalização mais intenso do que os cidadãos comuns (e não o contrário). Isso porque suas condutas produzem efeitos que vão muito além da esfera privada, impactando diretamente a coletividade. A crítica, a opinião e até o desabafo dirigidos ao funcionário público seriam, portanto, expressões legítimas e necessárias do exercício da cidadania.

 

ADI foi conhecida como ADPF

O Partido ajuizou originalmente uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI).

Ocorre que a ADI é o instrumento cabível para questionar normas editadas após a Constituição Federal de 1988.

O art. 141, II, do Código Penal é uma norma pré-constitucional (foi editada em 1940).

Em relação a normas anteriores à CF/88, não há propriamente um juízo de inconstitucionalidade a ser feito, mas sim um juízo de recepção: verifica-se se a norma anterior foi ou não recepcionada pelo novo ordenamento constitucional.

Para esse tipo de controle, o instrumento processual adequado não é a ADI, mas sim a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), prevista na Lei 9.882/1999.

Diante disso, o Ministro Relator, ao receber a petição inicial, converteu a ADI em ADPF, aplicando o chamado princípio da fungibilidade, a fim de não desperdiçar a discussão constitucional relevante que a ação trazia, permitindo que o mérito fosse devidamente julgado pelo Plenário.

Importante registrar uma questão processual: o Procurador-Geral da República opinou pelo não conhecimento da ação, por entender que a conversão de ADI em ADPF exigiria dúvida objetiva sobre o instrumento cabível e que, no caso, a norma pré-constitucional tornava clara a inadequação da ADI, configurando erro grosseiro, não mera dúvida. O STF, contudo, conforme já explicado, decidiu conhecer da ADI como ADPF fundamentando principalmente no fato da relevância constitucional do tema.

 

E quanto ao mérito, o STF concordou com os argumentos invocados pelo autor? O inciso II do art. 141 do CP é incompatível com a CF/88?

NÃO.

Por maioria, o Plenário do STF julgou improcedente o pedido formulado na ADPF 338 e declarou a compatibilidade do art. 141, II, do Código Penal com a Constituição Federal.

O aumento de pena de um terço para crimes contra a honra praticados contra funcionário público em razão de suas funções não viola a liberdade de expressão e encontra respaldo constitucional na necessidade de proteger a autoridade e a credibilidade da Administração Pública.

 

Liberdade de expressão x proteção da honra

A Constituição Federal de 1988 garante, ao mesmo tempo, dois conjuntos de direitos que, neste caso, entram em tensão:

De um lado, a liberdade de expressão (art. 5º, IV e IX).

Do outro lado, a proteção da honra (art. 5º, X).

O argumento central do Partido era que a majorante do art. 141, II, desequilibrava essa tensão de forma inconstitucional: ao ameaçar com pena maior quem ofende servidores públicos, o dispositivo inibiria a crítica legítima ao poder, violando a liberdade de expressão e o pluralismo político.

O STF, contudo, não acolheu esse raciocínio.

 

A liberdade de expressão não é um direito absoluto

Nenhum direito fundamental é absoluto, inclusive a liberdade de expressão.

O art. 220 da CF/88 prevê que a manifestação do pensamento não pode sofrer restrições “observado o disposto nesta Constituição”. E a própria Constituição protege a honra das pessoas como direito fundamental inviolável.

Isso significa que a liberdade de expressão e a proteção da honra são direitos de mesma hierarquia constitucional, que devem coexistir harmonicamente. A liberdade de expressão não autoriza a prática de crimes contra a honra e o legislador, ao tipificar esses crimes, agiu dentro de sua margem constitucional de conformação.

O STF já havia reconhecido esse entendimento em outros julgamentos. No RE 511.961/SP, o ministro Gilmar Mendes registrou que a Constituição não concebeu a liberdade de expressão como direito insuscetível de qualquer restrição legislativa: o que ela veda são os embaraços à liberdade de informação, não toda e qualquer regulação do modo como essa liberdade é exercida (STF. Plenário. RE 511961, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17/06/2009).

 

O inciso II do art. 141 do CP protege a dignidade institucional

A tese vencedora, capitaneada pelo Min. Flávio Dino, afirmou que a majorante do art. 141, II, não protege a pessoa do servidor público, mas a dignidade da função pública que ele exerce.

Quando alguém pratica calúnia, difamação ou injúria contra um auditor fiscal, um médico do SUS, um oficial de justiça ou um policial, motivado justamente pela função que esses profissionais desempenham, o dano causado não se limita à honra individual do servidor. A ofensa atinge, de forma mediata, o prestígio e a credibilidade da própria Administração Pública perante a sociedade.

A ofensa ao funcionário público não atinge somente a sua dignidade pessoal, mas também, por extensão, o prestígio da própria função pública que exerce.

Esse raciocínio revela que a conduta dirigida contra o servidor em razão do cargo tem um desvalor adicional em relação à mesma conduta praticada contra um particular. Não porque o servidor seja mais importante como pessoa, mas porque a ofensa à função pública gera consequências que se irradiam para toda a coletividade: a erosão da confiança nas instituições, o desrespeito generalizado à autoridade estatal e, em última análise, o enfraquecimento da capacidade do Estado de prestar serviços essenciais à população.

O Min. Nunes Marques concordou com o Min. Flávio Dino e afirmou que o sistema jurídico brasileiro já possui mecanismos para distinguir a crítica legítima (ainda que ácida, rude ou contundente), do crime contra a honra. A majorante do art. 141, II, só incide depois que a conduta já ultrapassou o limite da liberdade de expressão e configurou um crime tipificado. Assim, o aumento de pena não pune a crítica. Pune com mais rigor quem ultrapassa a crítica e comete um crime.

 

É indispensável que haja nexo funcional

A majorante não acompanha o servidor em todos os momentos de sua vida. Para que o aumento de pena incida, é imprescindível a presença de dois requisitos cumulativos:

1) que o ofendido seja funcionário público no momento da ofensa, ou seja, que ainda esteja no exercício do cargo. A majorante não se aplica se a ofensa ocorrer após a demissão ou exoneração do servidor;

2) que exista nexo causal entre a ofensa e a função pública exercida. A ofensa deve ser motivada pela atuação funcional do agente ou deve visar atingir a autoridade que ele exerce em nome do Estado. Se a ofensa disser respeito à vida particular do servidor (sem qualquer relação com o cargo) a causa de aumento não se aplica.

 

Em palavras mais simples: se alguém insulta um servidor durante uma briga de trânsito, sem qualquer relação com o cargo que ele exerce, a pena é a mesma que seria aplicada na ofensa a qualquer outro cidadão. A majorante só se aplica quando o ataque é motivado, justamente, pela função pública.

 

A crítica legítima permanece protegida

O STF deixou claro que não estava restringindo o direito de criticar o poder público.

A crítica ao servidor, mesmo que áspera, contundente ou em tom indignado, continua protegida pela liberdade de expressão.

O que o art. 141, II, pune com mais rigor é a prática de um crime contra a honra do servidor em razão da função, não o exercício legítimo do direito de crítica.

Assim, o cidadão que afirma publicamente que determinada repartição pública funciona mal, que certo servidor é incompetente ou que determinada política pública é equivocada está exercendo um direito. Já quem imputa falsamente ao servidor a prática de um crime, ou quem o ofende de modo que ultrapasse o âmbito da crítica e configure injúria ou difamação, pratica um ilícito penal e, se a ofensa tiver relação com o exercício da função, sujeita-se à majorante do art. 141, II, do CP.

 

A questão da proporcionalidade

O argumento de que a majorante seria desproporcional também foi afastado.

O STF reconheceu que a opção do legislador por punir mais severamente os crimes contra a honra praticados em razão da função pública tem uma justificativa razoável e proporcional, qual seja, a maior lesividade da conduta, que não afeta apenas a honra individual do servidor, mas também o exercício da atividade pública e a confiança social nas instituições.

Além disso, o risco de encarceramento por crimes contra a honra é, na prática, bastante reduzido. Na maioria dos casos, os institutos da Lei nº 9.099/95, como a transação penal e a suspensão condicional do processo, impedem que a ação penal sequer avance. E, havendo condenação, a pena privativa de liberdade geralmente pode ser substituída por penas restritivas de direitos.

 

Em suma: