O cancelamento da proposta de plano de saúde, depois de a operadora saber que um dos beneficiários é pessoa com transtorno do espectro autista, configura discriminação por omissão e gera dano moral

Imagine a seguinte situação hipotética:

A empresa Alfa é uma pequena sociedade limitada, com apenas dois sócios, Tadeu e Vicente.

A Alfa contratou um plano de saúde coletivo empresarial para três vidas (três usuários): o sócio Tadeu, sua esposa Heloísa e o filho do casal, Caio.

A proposta foi assinada em maio e ficou combinado que a vigência do contrato começaria em 1º de julho.

Na véspera do início da vigência, foi realizada a entrevista médica, ocasião em que a família apresentou ao plano de saúde um laudo atestando que Caio é pessoa com transtorno do espectro autista.

Chegou a data prevista para o início da vigência do contrato. A operadora, contudo, não deu resposta nem enviou as carteirinhas.

Dez dias depois, o plano de saúde comunicou que havia cancelado a proposta.

A empresa Alfa ajuizou ação contra o plano de saúde alegando que a operadora só cancelou a proposta depois de saber, pela declaração de saúde e pela entrevista médica, que um dos pretensos beneficiários é pessoa com transtorno do espectro autista.

A autora pediu que:

a) a operadora fosse obrigada a concluir a contratação, incluir os beneficiários, emitir as carteirinhas e enviar os boletos;

b) a operadora fosse condenada a pagar indenização por danos morais.

A operadora negou qualquer relação com o diagnóstico e sustentou que a proposta estava vinculada à inclusão compulsória dos dois sócios da estipulante, tendo sido encaminhado apenas o cartão proposta do grupo familiar de um deles.

O juiz julgou parcialmente procedentes os pedidos.

O magistrado condenou a operadora a concluir a contratação. No entanto, negou o pagamento da indenização sob o argumento de que houve mero inadimplemento de obrigação contratual, não ensejando violação de direitos da personalidade.

A sentença foi mantida pelo Tribunal de Justiça.

A empresa Alfa recorreu alegando que a recusa abusiva de contratação, com seleção de risco e tratamento discriminatório, ofende a boa-fé e a função social do contrato, o que dá ensejo ao pagamento de indenização por danos morais.

O STJ concordou com a recorrente e reconheceu o dano moral?

SIM.

A operadora cancelou a proposta de plano de saúde depois de saber que um dos futuros beneficiários é pessoa com transtorno do espectro autista. Para o STJ, isso é ato discriminatório praticado por omissão e gera indenização por dano moral.

A operadora alegou motivo administrativo, mas isso não muda o resultado, porque a conduta dela impediu ou dificultou o acesso da pessoa com deficiência ao plano de saúde.

Vamos entender os argumentos do STJ.

A pessoa com transtorno do espectro autista é pessoa com deficiência para todos os efeitos legais

O art. 1º, § 2º, da Lei 12.764/2012 diz de forma expressa que a pessoa com transtorno do espectro autista é pessoa com deficiência para todos os efeitos legais. Essa equiparação é importante porque, a partir dela, aplica-se ao caso todo o sistema de proteção da pessoa com deficiência. Isso inclui o Estatuto da Pessoa com Deficiência e a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

Esse sistema garante à pessoa com deficiência atenção integral, pronto atendimento e prioridade no atendimento e no acesso a serviços públicos e privados, especialmente na área de saúde.

Além disso, a pessoa com deficiência não pode ser impedida de participar de planos privados de assistência à saúde, nem pode pagar valores diferentes por causa da sua condição.

Essas garantias estão no art. 14 da Lei 9.656/1998, nos arts. 3º-A e 5º da Lei 12.764/2012 (Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista) e no art. 23 da Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).

A discriminação pode ocorrer por omissão, mesmo que o motivo real nunca seja declarado

A discriminação nem sempre é clara e direta. Frequentemente, ela se realiza de maneira camuflada, sutil, indireta. Quem discrimina raramente anuncia o motivo verdadeiro da sua conduta, razão pela qual o ato discriminatório pode ter de ser inferido do contexto, como se fez neste caso.

É justamente por isso que a definição de capacitismo alcança também a conduta omissiva.

De acordo com a orientação do Governo Federal, que segue também a definição adotada pelo CNJ no Manual de Atendimento às Pessoas com Transtorno do Espectro Autista, configura capacitismo:

Dessa definição, o que interessa ao caso é que a exclusão pode se dar por ação ou por omissão e que basta o efeito de impedir ou anular o exercício do direito, sem que seja preciso demonstrar o propósito de prejudicar.

A motivação discriminatória pode ser inferida do contexto, sem prova direta da intenção da operadora

O Tribunal de Justiça afastou o dano moral sob o argumento de que não encontrou prova de que a recusa tivesse origem em ato discriminatório.

De fato, a operadora nunca disse que cancelou a proposta por causa do diagnóstico. Ela afirmou outra coisa, ou seja, que a proposta só valeria com a inclusão dos dois sócios da empresa.

Era incontroverso, porém, que a operadora tinha conhecimento prévio do laudo médico quando recusou a proposta. O diagnóstico havia sido apresentado na entrevista médica, realizada antes da data marcada para o início da vigência.

A justificativa administrativa, por sua vez, foi inverossímil. Isso porque a proposta trazia o “de acordo” das duas partes, com assinatura eletrônica do estipulante e concordância do diretor-presidente e do diretor de operações da operadora. Se a operadora concordou expressamente em fechar o negócio apenas com a família de um dos sócios, é possível concluir que o cancelamento teve outro motivo. Esse outro motivo foi o fato de o filho do sócio ser pessoa com transtorno do espectro autista, tanto que o cancelamento só veio depois de vencido o prazo para o início da vigência.

A operadora deve colaborar ativamente para a inclusão, e não apenas evitar prejudicar

Todas as medidas legais de proteção visam à inclusão social da pessoa com deficiência, para que ela exerça de forma plena e equitativa seus direitos e liberdades fundamentais, com respeito à sua dignidade inerente. Para concretizar isso, é necessário muito mais que simplesmente não ofender os interesses da pessoa com deficiência. É necessário agir na direção da satisfação efetiva desses interesses.

Há aqui uma mudança de perspectiva. O foco deixa de ser apenas a deficiência da pessoa e passa a ser também a deficiência da própria sociedade em lidar com a sua diversidade, o que implica assumir o compromisso e a responsabilidade de criar um ambiente mais inclusivo e acessível a todos, respeitadas as necessidades e limitações de cada indivíduo.

A finalidade social do contrato impõe à operadora tanto a obrigação de não criar empecilhos à confirmação da proposta celebrada como a de colaborar, de todas as formas que lhe são possíveis, para que a pessoa com deficiência efetivamente participe do plano privado de assistência à saúde.

O que a operadora deveria ter feito diante da suposta pendência na proposta?

Sob esse enfoque, e à luz do art. 14 da Lei 9.656/1998, houve falha no serviço prestado pela operadora. Ela cancelou a proposta de contratação sem qualquer notificação prévia dos interessados, ciente de que um dos pretensos beneficiários é pessoa com transtorno do espectro autista e, portanto, pessoa com deficiência, hipervulnerável, extremamente dependente do serviço por ela recusado.

Diante de eventual pendência na proposta, cabia à operadora notificar desde logo a estipulante, permitindo a regularização tempestiva e, com isso, a confirmação do negócio jurídico celebrado. Seria essa a conduta compatível com o dever de agir na direção da efetiva satisfação, pela pessoa com deficiência, do interesse de acesso ao serviço de assistência à saúde.

Nada disso foi feito. Ainda que se afirme motivada por questões meramente administrativas, a conduta de simplesmente deixar transcorrer o prazo previsto para o início da vigência do contrato, sem confirmar a contratação e sem enviar as carteirinhas, configura uma forma de exclusão, por omissão, da pessoa com deficiência, e o efeito dessa conduta foi impedir, quando deveria favorecer, o exercício do seu direito de participar do plano privado de assistência à saúde. Trata-se, portanto, de conduta capacitista, consubstanciada em ato discriminatório omissivo que, por atentar contra a dignidade da pessoa com deficiência, é apto a caracterizar o dano moral.

Em suma: